Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 276/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 87/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00276/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 87/2018
Apelantes: Dª. Violeta , Partido Político Participación Democrática Directa de Galicia.
Apeladas: Concello de Fene (A Coruña), D. Leonardo , D. Lorenzo , Ministerio Fiscal.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 6 de junio de 2018.
En el recurso de apelación 87/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Violeta ,
Partido Político Participación Democrática Directa de Galicia, representados por el procurador D. Javier Ncolas
Teodoro Artabe Santalla, dirigidos por el letrado D. Alejandro Manuel Martín López, contra el Auto de fecha 28
de noviembre de 2017 dictado en la Pieza Separada de Medidas Cautelarísimas 180/17/0001 por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Ferrol , sobre acción administrativa. Son partes apeladas el
Concello de Fene (A Coruña), representado y dirigido por el letrado Asesor Jurídico de la Excma. Diputación
Provincial de A Coruña, D. Leonardo y D. Lorenzo dirigidos por la letrada Dª. Mercedes González Naveiras,
siendo parte interviniente el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'SE ACUERDA ratificar el auto de fecha 24 de octubre de 2017, por el que se DENIEGA LA MODIFICACION URGENTE DE MEDIDAS CAUTELARES solicitada por el procurador D. Javier Artabe Santalla, en representación de Dª. Violeta y del Partido Político Participación Democrática Directa de Galicia.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- El partido político Participación Democrática Directa de Galicia (PDDdG) y doña Violeta interponen recurso de apelación contra el auto de 28 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ferrol , por la que se deniega la solicitud de modificación de la medida cautelar acordada en auto de 27 de septiembre de 2017, en el que se decidió la suspensión de los efectos del acuerdo de 3 de agosto de 2017 del Pleno del Concello de Fene, que resolvió tener a don Leonardo y don Lorenzo , concejales de dicho Concello, en condición de no adscritos, al serle revocada la representación que ostentaban de la candidatura en que resultaron elegidos.

Inicialmente los ahora apelantes solicitaron la modificación de la medida cautelar al amparo del artículo 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (' Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado '), que fue denegada por el auto de 24 de octubre de 2017.

Esa petición de modificación se fundaba en que la decisión cautelar adoptada habilitaba a los dos concejales para la firma de la moción de censura destinada a destituir al alcalde al que en principio habían apoyado bajo las siglas del PDDdG.

En la resolución de 24/10/2017 se argumentó que, en pro de la modificación, no se alegaba un cambio de circunstancias, sino una actuación de los concejales consecuencia de la restitución cautelar del estatus que tenían anteriormente a la decisión de pasarlos a la situación de no adscritos.

Después de conceder el Juzgado audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal para alegaciones, con fecha 28 de noviembre de 2017 se dictó por el Juzgado un nuevo auto, en el que se acordó ratificar el de 24/10/2017, reiterando los argumentos anteriormente expuestos.

Este último es el que constituye objeto del presente recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones de los apelantes en que fundan su recurso de apelación.- Los apelantes alegan que don Leonardo y don Lorenzo fueron elegidos concejales de Fene en la candidatura que presentó a las elecciones locales en la circunscripción de Fene el PDDdG, en junio de 2017 el representante de dicho partido político notificó al Concello de Fene que quedaba revocada la representación que los citados concejales electos mantenían de dicha candidatura ante el mencionado Concello, y solicitó que se les tuviera por concejales no adscritos, de conformidad con las disposiciones del artículo 73.3 de la Ley 7/1985 , de bases de régimen local, tomando razón el 3 de agosto de 2017 el Pleno municipal de aquella comunicación.

Los dos concejales plantearon recurso contencioso-administrativo, por el cauce del procedimiento de protección de derechos fundamentales, frente al citado acuerdo plenario de 3 de agosto de 2017 que les tuvo como no adscritos, y fue en la pieza cautelar de ese recurso donde el Juzgado adoptó la medida cautelar de suspensión de aquel acuerdo plenario en el auto de 27/9/2017.

Los apelantes insisten en que tras el dictado del auto de 27 de septiembre de 2017 tuvo lugar un relevante cambio de circunstancias derivado de la presentación de la moción de censura contra el Alcalde del Concello, suscrita por los dos concejales mencionados, junto con otros siete, al amparo del artículo 197.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General , cuya suscripción fue posible gracias a la suspensión de aquel acuerdo plenario de 3/8/2017.

Se argumenta en el recurso de apelación que la suscripción y registro de la moción de censura altera radicalmente los presupuestos tomados en consideración en el momento de conceder la medida, porque esta decisión representa un riesgo máximo para el interés general, con consecuencias que sí pueden ser irremediables.

En concreto, se alega que la suscripción y registro de la moción de censura, por las consecuencias extremas que produce y puede causar en la organización municipal, muy significativamente la alteración de la voluntad popular expresada en las urnas y configurada en la constitución de la Corporación, representa un auténtico cambio de circunstancias que justifica la revisión.

Más concretamente, se alega que si se mantiene la suspensión se habrá producido el daño más grave de los posibles al normal funcionamiento del órgano representativo, y, por tanto, al interés general, que no es otro que la remoción del Alcalde y la sustitución por otra persona gracias a las firmas y votos que no se pueden computar, porque sus titulares estaban en el supuesto del artículo 197.1.a de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General .



TERCERO :Aunque se llegue a apreciar el cambio de circunstancias, en la ponderación a realizar han de prevalecer los derechos que se integran en el núcleo inherente a la función representativa.- Debido a que la pretensión de los ahora apelantes se ha fundado en el artículo 132.1 LJ , y este precepto permite la modificación o revocación de las medidas cautelares acordadas para el caso de que cambiaran las circunstancias que dieron lugar a su adopción, es preciso comenzar examinando si concurre dicho presupuesto para que pueda acogerse lo que tanto PDDdG como la señora Violeta pretenden.

En principio hay que pensar que la presentación de la moción de censura no significó el relevante cambio de circunstancias que alegan los apelantes, porque la firma de la moción de censura por parte de los dos concejales y el cómputo del voto de los mismos para que prospere ( artículo 197.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General ) es una consecuencia de la suspensión del acuerdo de 3 de agosto de 2017, y de la restitución cautelar del estatus que tenían anteriormente a la decisión de pasarlos a la situación de no adscritos, porque con ello quedó provisionalmente suspendida tal consideración de los mismos, de modo que sus votos podrían computar en favor de aquella moción.

Piénsese que el restablecimiento cautelar de todos los derechos políticos de los dos concejales significaba que iban a poder desarrollar todas las facultades que les correspondían como representantes de los ciudadanos, lo cual lógicamente incluía la promoción o suscripción de una moción de censura presentada contra el Alcalde.

Aun es más, siguiendo la interpretación de las sentencias del Tribunal Constitucional 169/2009, de 9 de julio , 9/2012, de 18 de enero y 30/2012, de 1 de marzo , las facultades que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa, que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación local y que integran la configuración legal del artículo 23 de la Constitución , son la de participar en la actividad de control del gobierno local, la de participar en las deliberaciones del Pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores, de modo que dichos derechos no pueden entenderse suspendidos por el hecho de que los concejales sean considerados no adscritos, por lo que la aplicación del artículo 73.3 de la Ley 7/1985 no puede impedir a los dos concejales de que ahora se trata participar en la votación relativa a la moción de censura.

De todos modos, aunque se considerase que había tenido lugar el mencionado cambio de circunstancias, no puede compartirse el argumento, esgrimido por los apelantes, de que tendría que dejarse sin efecto la suspensión acordada porque siempre prevalecería el interés general que se vería perturbado con la remoción del Alcalde y su sustitución por otra persona gracias a las firmas y votos que no se pueden computar, porque sus titulares estaban en el supuesto del artículo 197.1.a de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General .

El indicado es un modo parcial de apreciar el interés general, porque en realidad este está representado por la posibilidad de elección democrática de quien haya de ocupar la Alcaldía, y no por el mantenimiento del statu quo preexistente. Y para dicha elección democrática en principio es preciso que todos los concejales se encuentren en el pleno uso de sus facultades como representantes políticos de los ciudadanos, siendo una de ellas desde luego la de de votar en los asuntos sometidos a votación en el Pleno de la Corporación, como hemos visto antes.

Es decir, de cara a dicha elección democrática no puede prescindirse de las firmas y los votos de quienes como concejales han de ver amparado el derecho fundamental recogido en el artículo 23 de la Constitución , por cuya vía se cohonestan debidamente aquella preservación del interés general con el derecho fundamental que los concejales afectados invocaron para la adopción de la medida cautelar.

Es cierto que frente a ello los apelantes pueden argumentar, y así lo hacen, que el artículo 73.3 de la Ley 7/1985 establece que ' A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan con excepción de aquéllos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos '.

De tal precepto deducen los apelantes que atribuye automáticamente la condición de no adscritos una vez que se materializa la ruptura con la disciplina del partido que los presenta a la elección.

Esta Sala entiende que este último argumento entraña un pronunciamiento de fondo que no debe anticiparse en este momento procesal, ya que la aplicación de aquel precepto en el caso presente no es lo claro que pretenden los apelantes, desde el momento en que los señores Leonardo y Lorenzo eran integrantes en el Ayuntamiento de un grupo denominado 'Somos Fene', que, si bien se integró en el PDDdG, bajo cuya denominación se presentó a las elecciones, sin embargo fue aquella primera la denominación adoptada según el acta de constitución del Concello de Fene, a lo que se añade que en su escrito inicial el propio PDDdG reconoce que aquellos no son afiliados suyos.

Por lo demás, el párrafo segundo del artículo 197.1.a de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General , al tratar de la moción de censura, dispone que ' En el caso de que alguno de los proponentes de la moción de censura formara o haya formado parte del grupo político municipal al que pertenece el Alcalde cuya censura se propone, la mayoría exigida en el párrafo anterior se verá incrementada en el mismo número de concejales que se encuentren en tales circunstancias ', hipótesis que no se da en el caso presente porque ninguno de los dos concejales de que se trata forman ni han formado parte del grupo político municipal (BNG) al que pertenece el Alcalde cuya censura se propone, por lo que no se produciría el efecto que aquel precepto establece (la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación exigida para la propuesta de la moción de censura se ve incrementada en el mismo número de concejales que se encuentren en tales circunstancias).

Tampoco se presenta la segunda hipótesis del mismo artículo 197.1.a LO 5/1985 (' Este mismo supuesto será de aplicación cuando alguno de los concejales proponentes de la moción haya dejado de pertenecer, por cualquier causa, al grupo político municipal al que se adscribió al inicio de su mandato '), porque los dos concejales de que se trata se adscribieron al grupo municipal 'Somos Fene' al inicio de su mandato y no han dejado de pertenecer al mismo.

Tal separación entre 'Somos Fene', como grupo municipal al que están adscritos los dos concejales, y PDDdG, como formación electoral en la que se integraron, y el hecho de que sean los dos únicos concejales del grupo municipal, oscurece el planteamiento, e impide, a primera vista, la aplicación automática de aquel artículo 73.3 Ley 7/1985 , pues parece contradecir su espíritu y finalidad, cual es el de evitar el transfugismo, al menos en este momento procesal, a los efectos de la medida cautelar y con toda la provisionalidad que deriva de esta resolución.

Los apelantes parecen pensar que el pase a la situación de no adscritos de los dos concejales ya les impide presentar la moción de censura o sumar sus votos para que esta prospere, pero del artículo 197.1.a no se desprende tal conclusión, como hemos visto.

En definitiva, aunque se partiese de que la presentación de la moción de censura entraña un cambio de circunstancias que representa un nuevo escenario a tener en cuenta, la ponderación de intereses en conflicto aconseja la preservación de los derechos políticos que corresponden a los concejales señores Leonardo y Lorenzo , y que se integran dentro de lo que puede calificarse como núcleo básico de la función representativa, máxime al no apreciar la grave perturbación de los intereses generales a que se refiere el artículo 130.2 LJ , al modo en que los apelantes lo interpretan.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO :Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, fijando en 300 euros la suma máxima en concepto de defensa de la parte apelada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 28 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 1 de Ferrol, CONFIRMAMOS el misma, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada, fijando en 300 euros la suma máxima en concepto de defensa de la parte apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0087-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.