Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 276/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 437/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0008251
RECURSO DE APELACIÓN 437/2017
SENTENCIA NÚMERO 276/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a once de abril de 2018
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 437/2017 interpuesto por
D. Juan y D.ª Pura representados por la Procuradora D.ª Raquel Hidalgo Monsalve contra la Sentencia de
fecha 22 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid, en el
Procedimiento Ordinario número 157/2016. Siendo parte apelada, el Ayuntamiento de Madrid representado
por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 22 de febrero de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 34 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 157/2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan y D.ª Pura representados por la Procuradora D.ª Raquel Hidalgo Monsalve contra el acto administrativo identificado en el fundamento de derecho primero de esta resolución. Con expresa imposición de costas procesales causadas en esta instancia a la parte recurrente en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo'.



SEGUNDO.- La representación de D. Juan interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se revocase la sentencia apelada y se anulase la resolución administrativa recurrida con imposición de costas a la Administración.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por el Ayuntamiento de Madrid escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 5 de abril de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 157/2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Juan y D.ª Pura representados por la Procuradora D.ª Raquel Hidalgo Monsalve contra el acto administrativo identificado en el fundamento de derecho primero de esta resolución. Con expresa imposición de costas procesales causadas en esta instancia a la parte recurrente en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de la Directora General de Control de la Edificación de fecha 14 de enero de 2016 que ordena al titular denunciado, para que en el plazo de un mes proceda a la demolición de la construcción reseñada, advirtiéndose que de no acatar lo ordenado en el plazo indicado, se procederá a la demolición por parte de los Servicios Técnicos Municipales en ejercicio de la acción sustitutoria prevista en el art. 98 de la Ley 30/92 , siendo los gastos que ello origine a costa del obligado.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se dictase sentencia estimatoria que anulase la orden de demolición.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es, en síntesis la siguiente. En primer lugar cita el artículo 151 Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid , que exige la obtención de licencia, y se resalta que lo recurrido es la orden de demolición de una vivienda realizada sin licencia y sin autorización alguna en la Cañada DIRECCION000 , Parcela NUM000 , Sector NUM001 (Vicálvaro), tratándose de una infravivienda instalada en suelo no urbanizable, de protección de vías pecuarias, sin licencia.

Cita Jurisprudencia relativa a que la única consecuencia posible en casos de construcciones manifiestamente ilegales es la de ordenar su demolición. Niega irregularidad en el procedimiento, ya que la Resolución se encuentra firmada por la Directora General de la Edificación, habiéndose dictado en virtud de delegación de la Junta de Gobierno. También desestima la alegación relativa a la influencia de la entrada en vigor de la Ley Territorial de Madrid 2/2011, de 15 de marzo, de la Cañada DIRECCION000 , citando Sentencia del TSJ Madrid de fecha 6 de febrero de 2013 que indica que a pesar de la Ley, para que no procediera la demolición sería necesaria una modificación del planeamiento urbanístico.



SEGUNDO.- La parte apelante, D. Juan y D.ª Pura sostienen la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

En primer lugar, hace referencia a que existe un error en la sentencia puesto que se refiere al Jefe del Servicio de Disciplina Urbanística cuando lo que se impugna es un acto de la Directora General de control de la Edificación.

En segundo lugar invoca la violación de la exigencia de motivación del art. 54 Ley 30/92 porque la Resolución no hace más que aceptar la propuesta que se hace por el Servicio de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento y se limita a estampar la firma.

En tercer lugar invoca la infracción de la Ley 17 de julio de Suelo de la Comunidad de Madrid. La cuestión fundamental reside en determinar si el terreno litigioso puede o no calificarse como espacio libre incluido en el ámbito del art. 85 de la derogada Ley 4/1984, de 10 de febrero , sobre medidas de disciplina urbanística de la Comunidad de Madrid o del art 236.1º de la Ley 9/2001, de 17 de julio de Suelo de la Comunidad de Madrid .

La construcción de los recurrentes está ubicada en suelo no urbanizable de protección de vías pecuarias lo que no determina per se, la calificación pretendida por el Ayuntamiento, por lo que no puede admitirse su imprescriptibilidad sin perjuicio de las facultades de recuperación del dominio público de quien ostente la titularidad de la vía, lo que no es objeto del presente recurso.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

En primer lugar se adhiere a la fundamentación de la sentencia apelada y resalta que el recurso de apelación carece de crítica de la sentencia y se limita a reiterar el contenido del recurso contencioso- administrativo.

En segundo lugar afirma que de conformidad con el art. 137.3 de la Ley 30/92 , los informes elaborados por funcionarios a los que se les reconoce la condición de autoridad gozan de una presunción iuris tantum de veracidad. Y la parte actora no ha propuesto prueba alguna capaz de destruir los datos consignados en dichos informes sino que por el contrario reconoció en vía administrativa y en sucesivas ocasiones, los hechos denunciados. En último lugar y aun cuando se considerara aplicable el plazo de prescripción de cuatro años establecido en el art. 236 de la Ley 9/2001 , la parte impugnante no ha facilitado elemento probatorio alguno que atestigüe que la construcción realizada existía con anterioridad a dicho plazo.



CUARTO.- Procede examinar los motivos de apelación.

En primer lugar, se hace referencia a que existe un error en la sentencia puesto que se refiere al Jefe del Servicio de Disciplina Urbanística cuando lo que se impugna es un acto de la Directora General de control de la Edificación. Ello en cualquier caso no es motivo de recurso de apelación puesto que no afecta al fondo de la sentencia, pudiendo ser objeto, en caso de que se creyera oportuno del pertinente auto de aclaración, art. 267 LOPJ .

En segundo lugar, se invoca infracción de la exigencia de motivación de los actos administrativos del art. 54 Ley 30/92 . Dicho motivo debe desestimarse. La ausencia de motivación sería constitutiva de anulabilidad si el administrado se ha visto imposibilitado a la hora de conocer las razones que han conducido a la Administración a dictar el acto en cuestión, lo que, como se ha dicho más arriba, podría generar indefensión; o de una mera irregularidad no invalidante, confirmándose en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Por ello, resulta primordial determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, con la finalidad que exige la motivación de los actos administrativos, es decir, si el administrado ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración ( STS 13 de febrero de 1992 y de 15 de enero de 2009 ). La parte recurrente ninguna indefensión invoca y además la ausencia de motivación la cifra exclusivamente en el hecho de que la resolución se basa o reproduce la propuesta de resolución, pero ello no le priva de conocer los motivos de la decisión, y al respecto procede recordar la Jurisprudencia sobre la motivación 'in aliunde' de los actos administrativos. La motivación puede contenerse en el propio acto, mediante 'una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho' (art.35.1 LPA/2015) ,o bien podemos encontrarnos ante una motivación denominada doctrinalmente 'in aliunde', consistente en fundamentar el sentido de un acto administrativo sobre informes, dictámenes o documentos técnicos obrantes en el expediente administrativo y cuyo fundamento legal se encuentra en el art.88.6 LPA 39/2015, conforme al cual: '6. La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma.' El Tribunal Supremo considera igualmente válida esta forma de motivación, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011 (recurso no 161/2009 ): 'Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo - Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 - en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación , pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración'.

En tercer lugar invoca la infracción de la Ley 17 de julio de Suelo de la Comunidad de Madrid, con un argumento que en realidad suponer negar la imprescriptibilidad de la acción de restauración de la legalidad por parte del Ayuntamiento. Sobre la no aplicación de plazo de prescripción alguno, debemos traer a colación lo ya manifestado por esta Sección en relación con otras construcciones levantadas en la misma Cañada Real sobre las que, también, se ha dictado orden demolición. Así, por todas, en la Sentencia de 22 de abril de 2015 (recurso de apelación 1184/2013 ) manifestamos: 'Respecto de la cuestión este Tribunal ha afirmado que el Ayuntamiento de Madrid puede y debe ejercer las acciones de restauración de la legalidad urbanística, que conforme a la citada la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, le corresponden pero conforme a los mandatos y limitaciones de la ley y sostener la imprescriptibilidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística supone desconocer los conceptos 'espacio libre de parcela' y 'zona verde', que son propios del suelo urbano y no del suelo o urbanizable de especial protección. En la Comunidad Autónoma de Madrid incluso en suelo no urbanizable de especial protección las acciones de restauración de la legalidad urbanística están sometida al plazo de 4 años. En otras comunidades autónomas como en Valencia o Andalucía su legislación territorial ha extendido la imprescriptibilidad a las construcciones realizadas en suelos urbanizable de especial protección pero esto no ha ocurrido en Madrid. Esta doctrina esta expresa con claridad entre otras en la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de 22 de septiembre de 2011 dictada en el Rollo de Apelación número 533 de 2010 , en la que hemos señalado que la primera cuestión a dilucidar es pues, si la Cañada Real ha de ser o no considerada como 'zona verde o espacio libre'. Como dijimos ya en Sentencia de fecha 17 de Enero de 2008, y posteriores, reiterando la Jurisprudencia constante del T.S . en la materia, la consideración legal de espacio libre no la tiene cualquier superficie no edificable, sino únicamente aquellos terrenos que el Planeamiento califica así, incluyéndolos en el sistema de espacios libres propio del ámbito territorial ordenado.

Por tanto, si bien las vías pecuarias son de dominio público, no forman parte del sistema general de zonas verdes y espacios libres en el PGOU, y por tanto, están sometidas al plazo común de caducidad de 4 años al que ya nos hemos referido. Desde el año 2008 el Tribunal ha venido reiterando en relación a las construcciones realizadas en la Cañada Real que la acción de restauración de la legalidad urbanística, están sometida al plazo de prescripción de 4 años, pues como ya indicó la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002 cuando indica que La inconstitucionalidad del artículo 255.1 del texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo de 26 junio 1992 existe, sin duda, cualquiera que sea la causa por la que haya sido ésta apreciada por el Tribunal Constitucional y determina que la norma inconstitucional no pueda ser aplicada para resolver la cuestión controvertida. Como 'ius superveniens' debe entrar en juego, a tal efecto, en las circunstancias concretas de este caso, el artículo 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 cuyo régimen sólo afecta a los actos de edificación y uso del suelo en terrenos calificados como zonas verdes y espacios libres por el planeamiento. No cabe asimilar a zonas verdes y espacios libres el suelo no urbanizable aunque concurra en él la calificación de protegido de protección de espacios naturales ( artículo 12.2.4 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril) que es la única que se desprende de los autos, por lo que la sentencia debe ser casada. Ello se debe a que el artículo 255 de la texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo de 26 junio 1992 indicaba que los actos de edificación o uso del suelo relacionados en el artículo 242 que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes, suelo no urbanizable protegido o espacios libres quedarán sujetos al régimen jurídico establecido en el artículo 248 mientras estuvieren en curso de ejecución, y al régimen previsto en el artículo 249 cuando se hubieren consumado sin que tenga aplicación la limitación de plazo que establece dicho artículo', introduciéndose el concepto suelo no urbanizable protegido respecto de lo dispuesto en el artículo 188.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril que establecía que los actos de edificación o uso del suelo relacionados en el art. 178 que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes o espacios libres quedarán sujetos al régimen jurídico establecido en el artículo 184 mientras estuvieren en curso de ejecución; y al régimen previsto en el artículo 185 cuando se hubieren consumado, sin que tenga aplicación la limitación de plazo que establece dicho artículo'.

Y añadíamos: 'Por tanto para que opere la imprescriptibilidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística a que se refiere el artículo 200.1 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, es preciso el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 hubiera integrado la Cañada Real en el sistema general de espacios libres, dado que el concepto de zona verde está vinculado al suelo clasificado como urbano, y el Plan de Madrid no incorpora la Cañada Real a ningún sistema de espacios libres por lo que opera la caducidad para la acción de restauración de la legalidad urbanística que es la que ejerce el Ayuntamiento de Madrid ya que la acción de recuperación del dominio público no puede ejercerla el Ayuntamiento de Madrid pues no es el Titular de la Cañada Real, al corresponderle dicha titularidad Comunidad de Madrid'. Pero precisado lo anterior los recurrentes tendrían que haber aportado prueba que demostrase que ha transcurrido el plazo de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística por haber transcurrido más de cuatro años desde la terminación de las obras, pero ninguna prueba al respecto se ha practicado.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, no se aprecian esas razones para no imponer las costas al apelante, si bien los honorarios de la parte apelada se limitan a un máximo de 800 euros, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición a la apelación y la actividad desplegada en el presente recurso.

Vistas las disposiciones legales citadas,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Juan y D.ª Pura contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 157/2016.

Imposición de costas a la parte apelante, si bien con la limitación de honorarios de la parte apelada a un máximo de 800 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0437-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0437-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente