Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 276/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 4/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a ocho de abril de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D.
JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D. MIGUEL ÁNGEL
NARVÁEZ BERMEJO, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 276/2019
En el recurso de apelación número 4/2018.
Es parte apelante D. Higinio , representado por el procurador D. José Luis Medina Gil y defendido por
el letrado D. Jesús Rafel Cuenca Prada.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 512/2017, de 28 de septiembre, que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 350/2017.
La resolución judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una
situación personal individualizada que el Sr. Higinio planteó contra un acuerdo del Sr. subdelegado del
gobierno de 13 marzo 2017 - confirmado, en reposición, el 26 de abril de ese año -, que deniega su solicitud
de residencia inicial, fundada en la existencia de circunstancias excepcionales de arraigo familiar
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 512/2017, de veintiocho de septiembre, dictada por la Ilma. Sra. magistrada- juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 4 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo (...) denegatoria de la solicitud de la autorización de residencia temporal por razones excepcionales, declarando la conformidad a Derecho de la misma'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintiséis de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Higinio cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 512/2017, de 28 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 350/2017.

La resolución judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Higinio planteó contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 13 marzo 2017 - confirmado, en reposición, el 26 de abril de ese año -, que deniega su solicitud de residencia inicial, fundada en la existencia de circunstancias excepcionales de arraigo familiar: '... Los artículos 124.3 , 130.4 y 202 del citado Reglamento, puestos en relación con la Disposición adicional cuarta de la LO 4/2000 , infieren que el extranjero titular de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar no podrá reproducir dicha solicitud de autorización, ni solicitar su prórroga, debiendo modificar su situación a residencia, residencia temporal y trabajo (...) a través del procedimiento establecido en el artículo 202 de dicha disposición reglamentaria' (fundamento de derecho tercero, acuerdo de 13/03/2017).

La sentencia 512/2017 pivota, a su vez, sobre estos razonamientos: '... si bien es cierto que la autorización de residencia de la que antes gozaba fue concedida por ser padre de la menor Leonor , la solicitud que ahora se formula, en relación a la otra hija menor, en realidad comporta una prórroga de la autorización de la que antes gozaba, no pudiendo ser solicitadas sucesivas autorizaciones por cada uno de los hijos que se tenga, ya que el precepto exige que tras la expiración de la primera, de naturaleza excepcional, debe el extranjero modificar su situación a residencia, residencia temporal y trabajo (...) a través del procedimiento previsto en el artículo 202 de dicha disposición reglamentaria' (fundamento de derecho primero).



SEGUNDO.- El recurso de apelación parte de que el posicionamiento jurídico que mantiene el Juzgado nº 4 de Alicante contraría el ( a ) derecho a la protección de la familia que ostenta el Sr. Higinio , al ser padre de dos niñas menores de edad.

Y, con esta perspectiva, subraya que la solicitud de residencia inicial por existir motivos excepcionales de arraigo familiar se pidió, precisamente, a la vista de su carácter de ( b ) padre de una de esas niñas, sin que el hecho de haber logrado ya una autorización anterior por esa tipología de arraigo (en relación con otra de sus hijas), excluya la obtención del nuevo título de residencia que ha pedido ante la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

El escrito de apelación reproduce, así, el artículo 124.3 del reglamento de extranjería de 20 abril 2011, que asume la existencia del arraigo familiar cuando: 'se trate de un padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a su cargo el menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo'.



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 512/2017, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de Alicante .

La decisión del tribunal tiene en cuenta lo siguiente: 1.-'... el precepto exige que tras la expiración de la primera (...) debe el extranjero modificar su situación a residencia (...) a través del procedimiento previsto en el artículo 202' (fundamento de derecho primero, sentencia 512/2017 ).

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante rechazó - como hemos comprobado en el primer fundamento de derecho - la solicitud de residencia inicial presentada por el apelante a partir del argumento de que: - un determinado precepto del reglamento de extranjería (el 202) impediría volver a presentar una segunda petición, de esta naturaleza; - la circunstancia de ser padre de dos menores de edad no avala el reconocimiento del derecho. El enunciado jurídico que consta en este artículo 202 impondría al titular de una primigenia autorización de residencia, por concurrencia de circunstancias excepcionales, el necesario pase a una situación diversa: '...no pudiendo ser solicitadas sucesivas autorizaciones por cada uno de los hijos que se tenga, ya que el precepto exige que tras la expiración de la primera, de naturaleza excepcional, debe el extranjero modificar su situación a residencia, residencia temporal y trabajo (...) a través del procedimiento previsto en el artículo 202 de dicha disposición reglamentaria' (fundamento de derecho primero, sentencia de 28 septiembre 2017 ).

Coincidimos con el posicionamiento jurídico que sigue este órgano judicial, al ser taxativa la mención legal aplicable: '1. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado' (artículo 202).

El escrito de apelación presentado en el rollo 4/2018 omite referir o detallar el menor motivo jurídico que, en su caso, permita a la Sala variar el posicionamiento en el que se coloca, con el amparo de este texto legal, el Juzgado n.º 4 de Alicante.

2.-'... derecho a la intimidad familiar y libertad de circulación' (página 3ª, escrito de apelación).

El Sr. Higinio puede obtener el logro de estos derechos y libertades al través del cumplimiento de los trámites previstos en el artículo 202 del reglamento de extranjería.

La invocación, in genere , tanto de la intimidad familiar como de la libertad de circulación no constituye razón suficiente para 'inaplicar' - que es lo pretendido por su representación procesal - un enunciado normativo que, de forma clara, reclama al titular de una autorización inicial de residencia, por circunstancias excepcionales de arraigo, que, y una vez concluido el tiempo de duración de ésta, formule una solicitud de: '... residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado'.

No, en cambio, la que pidió el 30 de enero de 2017 ante la Subdelegación del Gobierno en Alicante: una nueva residencia inicial, basado en el arraigo familiar que ostenta al ser padre de una niña menor de edad, de nacionalidad española, llamada Otilia .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas llegan a una cuantía económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Higinio contra la sentencia 512/2017, de 28 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en el proceso 350/2017.

La resolución judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el apelante planteó contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 13 marzo 2017 - confirmado, en reposición, el 26 de abril de ese año -, que deniega su solicitud de residencia inicial, fundada en la existencia de circunstancias excepcionales de arraigo familiar 2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en el rollo 4/2018 al Sr. Higinio . Éstas llegan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.