Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 276/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 477/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00276/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 477/2018
Apelante: Subdelegación del Gobierno en Ourense
Apelada: Dª. Estrella
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 29 de mayo de 2019.
El recurso de apelación 477/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por la
Subdelegación del Gobierno en Ourense, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra el auto de
fecha 3 de octubre de 2018, dictado en la Pieza Separada de Medidas Cautelares 206/2018//0001 , dimanantes
del Procedimiento Abreviado 206/2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de
Ourense, sobre extranjería, siendo parte apelada Dª. Estrella representada por la procuradora Dª. Ana María
López Calvete y dirigida por la letrada Dª. María Lourdes Cacharrón Souto.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Autorizar la medida cautelar solicitada por la procuradora Sra. Ana Mª. López Calvete, en nombre y representación de doña Estrella , de suspender cautelarmente la Resolución del Subdelegado de Gobierno en Ourense de fecha 7 de mayo de 2018, dictada en el expediente NUM000 , por la que se acuerda la extinción de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, primera renovación de su mandante.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto resulten incompatibles con los que a continuación se exponen, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- El Abogado del Estado interpone recurso de apelación frente al auto de 3 de octubre de 2018 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense , por el que se autoriza la medida cautelar de suspender cautelarmente la resolución de 7 de mayo de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, en la que se desestima el recurso de reposición frente a la resolución de 15 de enero de 2018, por la que se acuerda la extinción de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, de la ciudadana de nacionalidad brasileña doña Estrella .

En el suplico del segundo otrosí de la demanda presentada postulaba la recurrente la suspensión de la orden de abandono del territorio español y la prórroga de la autorización de residencia temporal y trabajo, y en la parte dispositiva del auto apelado se acordó la suspensión cautelar de la resolución de 7 de mayo de 2018, en la que se desestima el recurso de reposición frente a la resolución de 15 de enero de 2018 por la que se acuerda la extinción de la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena con efectos desde el 31 de mayo de 2017, es decir, se acogió en todos sus extremos tal suspensión. Sin embargo, la argumentación del fundamento de derecho segundo del auto impugnado parece referirse exclusivamente a la orden de salida del territorio nacional. En todo caso, dado que la medida cautelar se acoge en su integridad, es decir, en la doble faceta postulada.



SEGUNDO : Alegaciones del Abogado del Estado en defensa del recurso de apelación.- El Abogado del Estado funda su recurso de apelación en que considera que el auto apelado viola la doctrina del Tribunal Supremo y la de este mismo Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en lo referente a los hechos o circunstancias que han de constituir motivación suficiente para justificar la suspensión cautelar de la resolución administrativa dictada.

Argumenta el apelante que la adopción de las medidas cautelares, y no sólo la suspensión del acto administrativo impugnado, sino también el acuerdo de medidas de carácter positivo que se soliciten, constituyen una excepción tanto en la doctrina del Tribunal Constitucional como en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como consecuencia de la ejecutividad de los actos administrativos, derivada de la presunción de legalidad de que gozan, a la vista de los artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992 .

Además, en este caso se trata de la suspensión cautelar de un acuerdo de extinción de la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, de manera que la pretensión ejercitada nos sitúa ante una medida positiva, lo que supone que, de estimar la pretensión deducida, el juzgador sustituiría a la Administración mediante el otorgamiento cautelar del permiso, lo cual comportaría una excepcionalísima medida que, necesariamente, ha de responder a criterios igualmente extraordinarios.

Añade el apelante que la coletilla que contiene la resolución recurrida no deja de ser un recordatorio y transcripción del artículo 24 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, que si se incumple podría dar lugar en su momento a una orden de expulsión.

Por último, alega el Abogado del Estado que la demandante ha perdido las circunstancias que determinaron la concesión de la autorización, por lo que tampoco la apariencia de buen derecho sirve como criterio para acoger la medida cautelar.



TERCERO : Doctrina general sobre las medidas cautelares.- La sentencia de 26 de abril de 2018 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación 2453/2017 ) resume de este modo la doctrina jurisprudencial sobre las medidas cautelares: ' Recordemos, con carácter general, la doctrina que viene sentando esta Sala en materia de medidas cautelares (por todas, sentencia de 9 de diciembre de 2014 -recurso de casación núm. 989/2013 -): '

TERCERO.- Como es sabido, las medidas cautelares en el recurso contencioso-administrativo de la Ley 29/1998 se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora . En el artículo 130.1, inciso segundo , se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso' y exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el art. 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'. El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso. En la Sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2008 (RC 5610/2006)se sintetizan los criterios de esta Sala Tercera en materia cautelar, destacando dos aspectos: En primer término, la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, la exigencia, al mismo tiempo, de una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. Así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998. Decíamos en aquella ocasión que la exégesis del art. 130 de la Ley 29/1998 conduce a las siguientes conclusiones: 'a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada '.

Como dicha Sala 3ª del Tribunal Supremo Sala ha declarado en sentencia de 18 de noviembre de 2003 ' la finalidad legítima del recurso es no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto -10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000)-, destacando que " El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'''.

Más específicamente, en relación con la materia de extranjería, la jurisprudencia ha proclamado que tal suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal ( sentencias de 30 de marzo de 1998 , 4 y 9 de febrero , 9 y 23 de marzo , 28 de septiembre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 , 18 de julio de 2000 , 16 y 20 de enero y 2 de junio de 2001 , 14 de marzo de 2002 , 17 de noviembre de 2004 , 4 de noviembre y 15 de diciembre de 2005 y 10 de febrero de 2006 ).

Por su parte, la sentencia TS de 24 de noviembre de 2004 ha razonado que ' el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.

En la sentencia TS de 31 de enero de 2008 se reflejan como situaciones de arraigo la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles. La sentencia TS de 8 de noviembre de 2007 recoge asimismo como supuesto de arraigo, que puede fundar la expulsión, la existencia de vínculos con extranjeros residentes.



CUARTO : Diferenciación entre la obligación de abandono del territorio nacional y la prórroga de la autorización.- A la luz de la anterior doctrina jurisprudencial hemos de diferenciar entre los dos aspectos a que se ha referido la solicitud inicial de la recurrente, diferenciación que ha quedado oscurecida en el auto impugnado, y que ahora nos obliga a matizar.

En los casos de solicitud de medidas cautelares en las que se trata de la petición de suspensión relativa a la impugnación de resoluciones relativas a la autorización de residencia temporal que conlleva la obligación de abandonar el territorio nacional por la vía del artículo 28.3.c de la Ley Orgánica de extranjería 4/2000, esta Sala y Sección tiene un criterio asentado y uniforme recogido, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 25 de mayo de 2016 (recurso de apelación 97/2016 ) y de 11 de octubre de 2016 (recurso de apelación 205/2016 ), en las que se argumenta que procede diferenciar entre la medida concerniente a la denegación de autorización de residencia o de extinción de la autorización en principio acordada, por un lado, y la obligación de abandonar el país en el plazo de quince días de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.3.c de la Ley Orgánica 4/2000 y 24 del Real Decreto 557/2011 , por otro, pues la situación es muy diferente en ambos casos.

Desde el momento en que en el auto apelado no se lleva a cabo dicha diferenciación, pese a que la solicitud era doble, sino que parece tratarse conjuntamente, con manifiesta oscuridad, la extinción de la autorización y la obligación de abandono, ha de procederse ahora a trazarla.

Tal diferenciación resulta relevante a efectos cautelares, puesto que así como el otorgamiento de la suspensión en el primer aspecto entrañaría la concesión implícita de la autorización durante el tiempo en que se tramitase el procedimiento principal hasta que se resolviese por sentencia, y en ese sentido la argumentación contenida en el auto resulta incongruente con la doctrina jurisprudencial, que adopta como criterio general la denegación en caso de acto de contenido negativo, porque si se concede la medida positiva (en este caso, prórroga de la autorización) el juzgador se inmiscuye en facultades propias de la Administración, no sucede lo mismo respecto a la obligación de abandonar el territorio nacional, ya que en este caso no se trata de ninguna decisión de contenido negativo, de modo que en cuanto a ello lo decisivo es la acreditación de la producción de perjuicios irreparables o de muy difícil reparación, en conjunción con la acreditación de un mínimo arraigo.

Si bien en esta materia de la tutela cautelar ha de evitarse el análisis de fondo de la controversia, puesto que ello entrañaría una improcedente anticipación de la resolución final cuando todavía no se ha avanzado en el proceso con las fases probatoria y conclusiva, sin embargo en el caso presente se evidencian datos de arraigo laboral y de incorporación de la actora al mercado de trabajo, porque la recurrente lleva trabajando regularmente desde el año 2013 y le había sido concedida la primera renovación de la autorización de residencia temporal, que en principio abarcaba desde el 4 de noviembre de 2016 hasta el 4 de noviembre de 2018.

De ese modo se exterioriza un escenario indiciario de arraigo que merece protección, al menos cautelar, para lo que resulta vital suspender la obligación de abandono del territorio nacional, pues si esta se ejecutase la demandante ya no dispondría de posibilidad de continuar residiendo en España mientras el proceso se sustancia y tramita.

Por tanto, en caso de ejecución de tal obligación de abandono el perjuicio que se produciría para la recurrente sería irreparable o, al menos, difícilmente reparable mientras el proceso se tramita, y hasta que se alcance su resolución final.

Aun cabe añadir que tal obligación de abandono del territorio nacional es una consecuencia derivada de la extinción de la autorización, sobre la que todavía no hay pronunciamiento judicial, por lo que resulta prudente suspender la ejecución de aquélla.

En consecuencia, procede diferenciar ambos aspectos, y revocar el auto apelado en el aspecto de que procede otorgar la suspensión de la resolución de 7 de mayo de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, en cuanto al abandono del territorio nacional.



QUINTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse el recurso de apelación, siquiera en parte, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Fallo

que con acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ourense de 3 de octubre de 2018 , REVOCAMOS el mismo, en el sentido de que mantenemos la suspensión respecto a la obligación de abandono del territorio nacional por parte de la recurrente, y la denegamos en cuanto al acuerdo de extinción de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, primera renovación, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0477-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.