Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2762/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2495/2018 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2762/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACION Nº 2495/18

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LOPEZ AGULLO

MAGISTRADOS

Dª. TERESA GOMEZ PASTOR

D. DAVID GOMEZ FERNANDEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

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En la ciudad de Málaga, a tres de octubre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 2495/18, interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MALAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia 111/18, de 19 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Málaga en el seno del procedimiento abreviado 537/16, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos García de la Rosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de Millán se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 25 de julio de 2016, por la que se impone sanción de expulsión del territorio Schengen y prohibición de entrada en el mismo por período de cinco años por comisión de la infracción prevista en el art. 53.1.a) LOEX.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PA 537/16, sentencia de fecha 9 de abril de 2018 por la que estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia por la parte demandada se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.-No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y anuló la resolución impugnada que acordaba la expulsión ciudadano extranjero recurrente por hallarse incurso en el supuesto previsto en el artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social, sanción prevista para la infracción descrita en el anterior precepto en el artículo 55.1.b) de LOEX, por hallarse incurso en uno de los supuestos excepcionales que permite inaplicar la medida de retorno de los extranjeros en situación irregular prevista en el art. 5 de la directiva retorno como consecuencia de su fuerte arraigo personal en nuestro pais.

Frente a esta sentencia se alza la Administración apelante solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, de modo que confirme la resolución administrativa combatida por la que se acuerda la expulsión del extranjero recurrente por razón de su estancia irregular en territorio Schengen, pues considera que la sentencia incurre en error en la valoración probatoria de los elementos reveladores de arraigo del recurrente en nuestro país así como en un error en la interpretación del art. 5 y 6.4 de la directiva retorno.

SEGUNDO.-La apelante imputa a la sentencia un error en la valoración de la prueba referente a los elementos fácticos reveladores de arraigo personal del expulsado en nuestro país, y al tiempo un error in iudicandoen la aplicación e interpretación de la directiva 2008/115, Directiva retorno, en particular de sus arts. 5.b) y 6.4 en cuanto a la posibilidad de excepcionar, caso de extranjeros en situación irregular, la medida de retorno prevista con carácter general en la directiva.

Conforme a la 'directiva retorno' la expulsión solo puede excepcionarse cuando concurran circunstancias reveladoras de un sólido arraigo personal y familiar que permitan entender que la salida del extranjero generaría graves perturbaciones a su vida personal y familiar, previsión relacionada con el derecho garantizado en el art. 8 de CEDH.

A este respecto el art. 5 de la Directiva 2008/115, del Parlamento y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, impone la valoración de la existencia de hijos menores y otros factores relacionados con la vida familiar que impidan la devolución del ciudadano de un tercer país.

Es en base a este pretendido arraigo familiar que la sentencia apelada anula la decisión de retorno, circunstancias familiares que la resolución apelada cifra en la convivencia desde tiempo atrás del recurrente con su madre residente legal en España.

Para resolver la controversia suscitada no podemos obviar las aportaciones de la STS de 3 de julio de 2018 (rec. 1493/17) que fija doctrina jurisprudencial en el siguiente sentido: 'el arraigo familiar o social del extranjero, que llegó a España siendo menor en unión de sus padres y hermanos con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE , cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, como consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes.'

La conclusión que se extrae de lo anterior es que un extranjero mayor de edad que incumple su deber de solicitar la renovación de la autorización de residencia de la que disfrutaba por razón de la reagrupación con sus padres residentes legales, o que no obtiene autorización de residencia tras su mayoría de edad en virtud de resolución administrativa firme de carácter denegatorio, y que es sorprendido incurso en la transgresión de su obligación de salida voluntaria del territorio nacional por esta razón, queda despojado de arraigo familiar a los efectos de lo previsto en el art. 5.b) de la directiva retorno.

Tal y como se extrae del expediente administrativo el recurrente fue detenido con ocasión de su participación en un delito de robo con violencia de la que resultó una condena firme de fecha 18 de abril de 2016, de diez meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Figura en el expediente administrativo que el recurrente no había solicitado en aquella fecha la renovación de su autorización de residencia temporal, y que solicitada con posterioridad autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social, le ha sido denegada con fecha 11 de mayo de 2016.

Descartada al caso la aplicación de la regla del art. 5.b) de la directiva 2008/115, en la que en esencia descansaba el fundamento de la sentencia de instancia, cabe plantearse si es posible la aplicación de otros motivos excepcionales como los que genéricamente refiere el art. 6.4 de la citada directiva retorno.

El art. 6.4, se prevé que un Estado miembro pueda, 'en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia'

Pero como ha precisado el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 21 de enero de 2019 (rec. 4856/17) no estamos ante circunstancias de tipo excepcional que permiten directamente dejar sin efecto una decisión de retorno atacando su validez, sino de 'una resolución al margen de la decisión de retorno, que determina la revocación o suspensión de ésta última o que no se llegue a dictar, de manera que el control jurisdiccional se proyecta o tiene razón de ser cuando se produce una resolución administrativa sobre esos permisos o autorizaciones excepcionales o al menos su concesión hubiera sido suscitada en el correspondiente procedimiento...'

Esto es, se impone que el interesado solicite una autorización de residencia por razones excepcionales de tipo humanitario o de cualquier otro tipo, concedida la cual, la expulsión no será viable debiendo revocarse o alternativamente suspenderse su efectividad mientras perdure la vigencia de la autorización excepcional concedida.

En nuestro caso destacamos que efectivamente el recurrente solicitó una autorización de carácter excepcional que pudiera encontrar encaje en el supuesto previsto en el art. 6.4 de Directiva retorno, sin embargo esta autorización le ha sido denegada por lo que nada empece la efectividad de la expulsión, y nada obliga a la Administración a revocar la expulsión acordada en su día.

Todo lo razonado conduce a la estimación del recurso de apelación planteado y a la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-En los casos de estimación del recurso de apelación las costas no se impondrán a cargo de ninguna de las partes por imperativo del artículo 139.2 de la LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MALAGA revocando la sentencia recurrida de fecha 9 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Málaga, sin expresa imposición de costas de esta apelación a cargo de ninguna de las partes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89.2 de LRJCA.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-