Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2765/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 405/2018 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 405/2018
SENTENCIA Nº 2765/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DON PEDRO LUIS GARCÍA MUÑOZ
DON EDUARDO PARICIO RALLO
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
En la ciudad de Barcelona, a 29 de junio de 2020.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 405/2018, interpuesto
por D. Luis Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Alarge Salvans y defendido
por Letrada, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por
el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Magistrado D. José Manuel de Soler Bigas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 219/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Barcelona, a instancias del aquí apelante, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 31 de enero de 2018, desestimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito oponiéndose al recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló finalmente día y hora para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - 1) Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 219/2017, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 5 de Barcelona, la impugnación por el actor de la resolución dictada en fecha 28 de abril de 2017 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se denegó a aquél la solicitud de autorización de residencia temporal, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada en fecha 18 de abril de 2017, siendo el motivo de dicha denegación, que : ' El artículo 31.5 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , establece que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España y el interesado no cumple dicho requisito.



SEGUNDO - 1) Resulta de lo actuado que el actor y apelante, originario de Colombia, formuló en la fecha reseñada, 18 de abril de 2017, solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, en la modalidad de arraigo familiar, con arreglo al art. 124.3 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento (RLOEX) de la L. O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX).

2) En la fecha de la solicitud, el actor tenía antecedentes penales en vigor, según certificado emitido por el Registro Central de Penados en fecha 18 de abril de 2017, como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, condenado a la pena de 6 años y 5 meses de prisión, así como a una multa por importe de 810.000 euros, en virtud de Sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2013.

3) El actor, junto con Dña. Sagrario , son padres del menor Miguel Ángel , nacido en fecha NUM000 de 2013, que ostenta la nacionalidad española.

A tenor de certificado del Padrón del Ayuntamiento de Barcelona de 21 de marzo de 2017, los tres convivían en esa fecha en un domicilio de esta Ciudad.

4) Interpuesto por el actor recurso contencioso contra la resolución reseñada en el FJ 1º precedente, de fecha 28 de abril de 2017, la Sentencia apelada, dictada el 31 de enero de 2018 por el Juzgado a quo, desestimó el recurso.

La parte actora formuló recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, formuló oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación.



TERCERO - 1) Con arreglo al art. 31 (' Situación de residencia temporal') de la ya citada L.O. 4/2000, de 11 de enero (LOEX): '3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado...

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

2) A su vez, conforme al R.D. 557/2011, de 20 de abril, del también citado RLOEX: - Art. 124 (' Autorización de residencia temporal por razones de arraigo').

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:...

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.



CUARTO - En el presente supuesto, de los hechos relacionados en el FJ 2º precedente se colige que el actor había sido condenado judicialmente, como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de 6 años y 5 meses de prisión, así como a una multa por importe de 810.000 euros.

Antecedentes penales de la mayor gravedad, que con arreglo al transcrito art. 31.5 LOEX, determinaban la improcedencia de concederle la autorización de residencia, solicitada al amparo del art. 124.3 RLOEX.

Precepto reglamentario este último que, aunque no precise la ausencia de antecedentes penales como requisito sine qua non, resulta evidente que la primera norma (el art. 31.5 LOEX), de rango legal, que lo contempla, incluye todas las modalidades de residencia temporal inicial.

Ciertamente, esa exigencia legal puede relativizarse con arreglo a la jurisprudencia derivada de la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, Asunto nº C-165/2014, en congruencia con la cual, la STS, Sala 3ª, de 10 de enero de 2017, rec. 961/2013, ha reconocido subsiguientemente el derecho de un ciudadano originario de Colombia, a la concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, padre de dos hijos ciudadanos de la UE y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, pese a tener antecedentes penales, de 9 meses de prisión por delito de violencia doméstica y lesiones.

Pero en este caso, amén de la gravedad del antecedente penal, el actor no acreditó siquiera cumplir con los requisitos previstos en el art. 124.3 RLOEX, al que pretendía acogerse, puesto que, si bien en la fecha de su solicitud (18 de abril de 2017) convivia con el hijo (certificado del padrón de 21 de marzo de 2017), no consta con que antelación a esta última fecha, lo cierto es que tampoco consta, como segundo requisito necesario, que el hijo estuviera a su cargo, ni que el actor estuviera al corriente de sus obligaciones paternofiliales, habida cuenta el cumplimiento de la pena privativa de libertad (6 años y 5 meses de prisión) y la ausencia de ingresos y medios de vida acreditados (la autorización para trabajar le fue acordada, según resulta de los autos de 1ª instancia, en fecha 30 de agosto de 2017, hallándose en trámite el proceso, dentro del tercer grado penitenciario), lo que obliga a presumir, con los datos en presencia, que el hijo estuvo a cargo de la madre, empadronada en el mismo domicilio.

Procede pues, a la vista de todo ello, la desestimación del presente recurso de apelación.



QUINTO - Procede asimismo, imponer las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 400 euros, todo ello con arreglo al art. 139.2 y 4 LJCA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Barcelona, la cual se confirma por estimarse ajustada a derecho.

2º.-CONDENAR a la parte actora apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 400 euros.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O.

7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Llévese testimonio a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.