Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 277/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 83/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0001103
Procedimiento Ordinario 83/2018
Demandante: D. Armando y Dª. Aida
PROCURADOR Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 277/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSE ARTURO FERNANDEZ GARCIA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a seis de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 83/2018 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugnan las
Resoluciones de la Encargada de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Rumania de fecha 19/9/17
por las que se desestiman los recursos de reposición formulados contra las Resoluciones de fecha 31/8/17
por las que se denegó la concesión de visados de residencia no lucrativa.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17/10/17 tuvo entrada en la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional escrito por el que la Procuradora Sra. Saint-Aubin Alonso, actuando en la representación que de D.

Armando y Dª. Aida ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra las actuaciones descritas en el encabezamiento. En virtud de sendos Autos de la citada Sala (Sección 4ª) de fechas 17/10/17 y 3/9/18 se declaró su falta de competencia objetiva, acordando la remisión de las actuaciones a esta Sala, donde quedaron registrados con los Números 83/2018 y 1185/2018 (éstos últimos autos fueron acumulados a los primeros por Auto de esta Sección de fecha 11/10/18).



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 26/12/18, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 16/1/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 8/2/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso, confiriéndose trámite de conclusiones.



QUINTO.- En los escritos de conclusiones (presentados, respectivamente, en fechas 15/3/19 y 27/3/19) las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 30/4/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de esta resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Armando y Dª. Aida recurso contra las Resoluciones de la Encargada de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Rumania de fecha 19/9/17 desestimatorias de los recursos de reposición dirigidos contra las Resoluciones de fecha 31/8/17 por las que se denegó la concesión de visados de residencia no lucrativa.

En disconformidad con las actuaciones objeto de impugnación, se insta la anulación de las mismas y, consiguientemente, la concesión de los visados de residencia no lucrativa a los recurrentes. Tras exponer los antecedentes que entienden pertinentes, advierten de la ausente motivación de las actuaciones recurridas en tanto que se centrarían en un aspecto, el relativo a la existencia de vivienda, que no constituye un ' requisito previsto en la normativa' toda vez que la misma se centra en el hecho de que el solicitante acredite disponer de medios económicos para su sostenimiento durante el período de residencia en España.

En cuanto al fondo, aducen que con la solicitud de visado se satisfacían todos los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para su concesión, significando, en particular, la justificación de los medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, siendo así que los mismos son admitidos por la propia actuación recurrida cuando expresa que éstos son ' amplios' y aparecen ' acreditados'.

En lo que se refiere a la vivienda, imputan a un ' error en la documentación aportada', en todo caso subsanable, el que se refiriese la circunstancia de que se trataba de una sola habitación en alquiler, siendo así que tal extremo fue inmediatamente corregido y justificado tanto con el contrato de arrendamiento como precisando el inmueble que el mismo tenía por objeto.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Además de rechazar la pretendida falta de motivación de las Resoluciones, expone, ya en cuanto al fondo, el régimen jurídico para la concesión de los visados de residencia temporal no lucrativa [señaladamente, los artículos 48,6 a), en relación con el 46 y 47 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX)] y afirma que de la documentación aportada junto con las solicitudes de visados no resulta acreditada de forma suficiente la disposición de alojamiento habida cuenta de que, en primer término, se señaló que éste vendría construido por una habitación, para luego subsanar en el sentido de sustituir en el anexo del contrato la cama de 90 cm por una de 160 cm, presentándose finalmente copia de contrato de la misma vivienda y entre las mismas partes ya referido a la totalidad del inmueble.

Sostiene, en suma, que resulta de aplicación el 48,6 b) RLOEX y, por ende, procede la desestimación del recurso por presentarse documentos falsos o formulado alegaciones inexactas.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en la que las actuaciones objeto de impugnación se sustentan: -Mediante las respectivas Resoluciones de la Encargada de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Rumania de fecha 19/9/17 se desestiman los recursos de reposición dirigidos contra las Resoluciones de fecha 31/8/17 por las que se denegó a los demandantes la concesión de los visados de residencia no lucrativa instados en fecha 21/6/17. Ambos ostentan nacionalidad siria y contaban a la fecha de la solicitud con permisos de residencia en Rumania.

-Expone en sede de Antecedentes el que con la solicitud se acompañó ' documentación justificativa de su alojamiento en España', siendo ésta la correspondiente al ' alquiler de una única habitación en una vivienda compartida, en la que se indicaba existía una única cama de 90 cm de ancho, lo que no se compadecía con los amplios medios económicos acreditados' [Antecedente 2º]. Precisa que ulteriormente, ya en fecha 28/8/17, se presentó ' el mismo contrato, habiéndose sustituido la referencia a una cama de 90 cm por una de 160 cm en un anexo al mismo' [Antecedente 4º]. En última instancia, tras la denegación y con ocasión del recurso de reposición, se aportó ' nuevo contrato de arrendamiento de la misma vivienda a los mismos arrendadores, pero en esta ocasión en su totalidad' [Antecedente 6º].

-Con base en lo anterior, concluye que ' del contenido del recurso y resto de la documentación aportada no se deduce que se haya producido subsanación alguna ni que se haya aportado ningún elemento que modifique la primera consideración de la solicitud de visado del recurrente', considerando que sigue siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 48,6 b) RLOEX.

Razona que se habría producido la presentación de ' documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o mediado mala fe' toda vez que ' el objeto del nuevo contrato, que no ha sido aportado en original, es exactamente la misma vivienda en la que se encontraba la habitación que fue designada inicialmente como prueba de alojamiento, siendo los supuestos propietarios los mismos arrendadores'. Así las cosas, concluye que ' subsisten las dudas acerca de la intención' de los solicitantes de residir de forma efectiva en territorio español y sobre el hecho de que el inmueble en cuestión ' vaya a constituir realmente su lugar de residencia' [F.J. 2º] -Consta en el expediente el mentado contrato de arrendamiento suscrito por los recurrentes en calidad de arrendatarios en fecha 11/9/17 respecto de inmueble sito en la PLAZA000 , Nº NUM000 , NUM001 de Coslada y por el que se pacta una renta anual de 7.200 euros (a razón de 600 euros mensuales). Se relacionan en el Anexo los distintos enseres con los que contaría y que incluye en la ' habitación principal' una cama de 160 cm y en la ' mediana' dos camas de 90 cm.

-Obran también fotocopias de extractos de cuentas bancarias en las siguientes entidades: a) Pireaus Bank, de la que es titular la mercantil Afrodita Construct 2020 SRL (constituida por ambos actores), con saldo final de 867,01 RON (181,97 euros) a fecha 14/6/17; y b) Bloom Bank (Líbano), a nombre de ambos recurrentes, con saldo final de 649.492.048,45 libras libanesas (350.725,71 euros) a fecha 10/5/17.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de las Resoluciones impugnadas, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación. Para ello ha de partirse de que la misma aparece representada por las razones que se expresan al fundar la denegación en el artículo 48,6 b) RLOEX, esto es, en el entendimiento de que se habrían presentado documentos falsos, formulado alegaciones inexactas o mediado mala fe.

Cabe recordar que el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, bien puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado a los recurrentes y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que los mismos realizan se desprende no solo que estos conocían el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartieran) sino que no se han visto imposibilitados para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren en los demandantes los requisitos exigidos por la normativa aplicable en materia de residencia temporal no lucrativa y que viene dada por los artículos 46 a 49 RLOEX.

No solo no controvierte la demandada el que se dé cumplimiento a los requisitos relacionados en el artículo 46 RLOEX sino que ni tan siquiera discute la capacidad económica de los solicitantes. Son las dudas suscitadas a propósito del inmueble designado como lugar de residencia las que le llevan a desestimar la solicitud formulada. Es lo cierto que la normativa que acaba de referirse atribuye la valoración de los requisitos de capacidad económica a la delegación diplomática competente con carácter exclusivo. Por otra parte y como esta Sala viene reiterando, del artículo 47 RLOEX se desprende que el interesado, a fin de poder obtener un visado como el que nos ocupa, debe cumplir con uno de los dos requisitos recogidos en el mismo, esto es, bien contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del apartado 1º), o bien acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3º). La norma distingue esas dos posibilidades y lo hace sin dispensar a la Administración la facultad de denegar la solicitud si solo concurre una de ellas o, menos aún, de establecer exigencias que la propia norma no contempla como es el caso de la relativa a las circunstancias del lugar que se fije como residencia.

Las cuantías, establecidas con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización, aluden ya al ' sostenimiento durante su residencia en España', requiriendo de una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera), ya al ' sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo durante su residencia en España', demandándose una cantidad que suponga mensualmente en euros el 100% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera).

En tal sentido, del expediente administrativo se desprende que los recurrentes disponían a fecha 10/5/17 de saldo final de 649.492.048,45 libras libanesas (350.725,71 euros) en la entidad Bloom Bank (Líbano).

Así, tomando en consideración las cuantías que se establecen con carácter mínimo y las circunstancias a los actores relativas, la única conclusión que cabe alcanzar es que los ahorros de los demandantes deben reputarse reveladores de una capacidad económica más que suficiente para atender sus gastos durante su período de residencia en España. Ello, unido al cumplimiento del resto de los requisitos exigidos por la normativa expuesta para la obtención de los visados de residencia temporal no lucrativa solicitados, desvirtúa la razón dada por las Resoluciones impugnadas para justificar la denegación de los mismos con base en las dudas generadas con la designación inicial de una habitación de alquiler donde fijar la residencia y que solo ulteriormente se extendió a la totalidad del inmueble en cuestión.

Se sigue de lo anterior la estimación del presente recurso, habiéndose de reconocer a los recurrentes el derecho a obtener los visados de residencia temporal no lucrativa solicitados y por período de un año cada uno de ellos.



QUINTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 3º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por la representación de D. Armando y Dª. Aida contra las Resoluciones de la Encargada de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Rumania de fecha 19/9/17 [por las que se desestiman los recursos de reposición formulados contra las Resoluciones de fecha 31/8/17 por las que se denegó la concesión de visados de residencia no lucrativa] y, en consecuencia, las anulamos por resultar contrarias a Derecho, declarando el derecho de los recurrentes a obtener su respectivo visado de residencia temporal no lucrativa por período de un año.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0083-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0083-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSE ARTURO FERNANDEZ GARCIA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO