Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 277/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 60/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 60/2019

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 277/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En Bilbao, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 60/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Resolución 161/ 2018 de 21 de noviembre del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi que estimó los recursos especiales interpuestos por Iberdrola Clientes S.A.U. y Endesa Energía S.A.U. contra los Pliegos del contrato de 'suministro de energía eléctrica renovable a los distintos puntos de los que es titular Transportes Urbanos de Vitoria S.A. (TUVISA), anulando las cláusulas 8 y 11 del PCAP y 2 del PPY y cancelando la licitación.

Son partes en dicho recurso:

-DEMANDANTE: TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA, S. A. -TUVISA-, representada por el procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigida por la letrada D.ª CRISTINA NÚÑEZ SASETA.

-DEMANDADA: El ÓRGANO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE EUSKADI, el cual no se ha personado en estas actuaciones.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 17 de enero de 2019 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. GERMÁN ORS SIMÓN, actuando en nombre y representación de TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA S. A. -TUVISA-, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución 161/ 2018 de 21 de noviembre del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi que estimó los recursos especiales interpuestos por Iberdrola Clientes S.A.U. y Endesa Energía S.A.U. contra los Pliegos del contrato de 'suministro de energía eléctrica renovable a los distintos puntos de los que es titular Transportes Urbanos de Vitoria S.A. (TUVISA), anulando las cláusulas 8 y 11 del PCAP y 2 del PPY y cancelando la licitación; quedando registrado dicho recurso con el número 60/2019.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.-Por Decreto de 22 de mayo de 2019 se fijó como indeterminada la cuantía del presente recurso.

CUARTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- En el escrito de conclusiones la parte demandante reprodujo las pretensiones que tenía solicitadas.

SEXTO.-Por resolución de fecha 27 de septiembre de 2019 se señaló el pasado día 03 de octubre de 2019 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la Resolución 161/ 2018 de 21 de noviembre del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi que estimó los recursos especiales interpuestos por Iberdrola Clientes S.A.U. y Endesa Energía S.A.U. contra los Pliegos del contrato de 'suministro de energía eléctrica renovable a los distintos puntos de los que es titular Transportes Urbanos de Vitoria S.A. (TUVISA), anulando las cláusulas 8 y 11 del PCAP y 2 del PPY y cancelando la licitación.

Las cláusulas anuladas por la antedicha Resolución son del siguiente tenor:

- -8 de la Carátula del PCAP. Capacidad y solvencia de la empresa adjudicataria.

La comercializadora que licite al contrato debe estar calificada con la etiqueta A expedida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

- -11 del PCAP. Solvencia técnica o profesional.

(¿)

Acreditación mediante certificación expedida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de que la energía comercializada es 100 % de origen renovable. La comercializadora que licita el contrato debe estar calificada con la etiqueta A expedida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

- -2 del PPT. Condiciones de los suministros.

El presente contrato se dirige a comercializadores de energía eléctrica 100 % de origen renovable que asumirán los derechos y obligaciones que como tales les es asignado por el cuerpo normativo y legal que les afecta.

La Resolución recurrida del OARC de la CAPV se sustenta en estas apreciaciones:

1) Deben señalarse varias cuestiones sobre la etiqueta A como medio de prueba de la solvencia. En primer lugar, y como ya se ha indicado, ostentar la citada etiqueta no implica necesariamente haber vendido exclusivamente energía de origen renovable, por lo que no ha concordancia entre el requisito solicitado y el alcance del documento que se pide para acreditarlo. En segundo lugar, en contra de lo que afirma el poder adjudicador, la etiqueta A no es un certificado emitido por la CNMC que pueda considerarse comprendido en el artículo 94 de la LCSP, pues no pretende acreditar el cumplimiento de una 'norma' (en el sentido que a este término le da el artículo 125.2 de la LCSP) de gestión medioambiental relacionada con herramientas de la organización a la que se refiere el certificado y dirigidas a mejorar, en general, el medio ambiente; por el contrario, los resultados del sistema de garantía de origen de la electricidad se publican por la CNMC y a partir de ellos las comercializadoras facilitan a sus clientes la información en la factuación que prevé la Circular 1/2008 que incluye la etiqueta obtenida. En tercer lugar, la etiqueta A no acredita la capacidad técnica para la ejecución de un contrato de suministro eléctrico de energía 100% renovable; dicha etiqueta se obtiene exclusivamente en razón del impacto medioambiental necesario para producir cada kWh de energía eléctrica vendido, que a su vez depende del porcentaje de energía renovable adquirido por la empresa, en referencia a un periodo concreto y con independencia de la importancia que, en términos absolutos, tengal estas magnitudes. De este modo, es posible que una empresa que tenga la etiqueta A haya vendido en el año anterior una cantidad de energía muy inferior a la que se desa adquirir por el poder adjudicador en el contrato debatido la cual, por lo tanto, podría llegar a superar su capacidad de suministro. Quizás consciente de esta limitación, el órgano de contratación establece en la cláusula 11 del PCAP el requerimiento, como criterio de solvencia y de acuerdo con el artículo 89.1 a) de la LCSP, de haber realizado suministros 'del mismo tipo o naturaleza al que corresponde el objeto del contrato' (es decir, energía eléctrica de origen 100% renovable) por un importe proporcionado al valor estimado del contrato.

2) Por lo que se refiere al requisito de solvencia impugnado, es inadecuado para medir la capacidad técnica de los licitadores para ejecutar la prestación contractual. En particular, supone que las empresas que han vendido un gran volumen de energía procedente de fuentes renovables, incluso aunque sea muy superior al que representa el valor estimado del contrato, no pueden acceder a la licitación si, además, han vendido un porcentaje de energía procedente de fuentes no renovables, sea cual sea este porcentaje y con independencia de la cantidad de energía de origen renovable que en términos absolutos, hayan suministrado (el apartado 2 del PPT es especialmente claro al respecto). Este requerimiento no es aceptable por ser contrario a los principio de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia. No se alcanza a entender por qué es solvente técnicamente la empresa que ha vendido un volumen muy pequeño de energía renovable que, sin embargo representa la totalidad de sus ventas, y no lo es otra que vendido un volumen muy grande de dicha energía, aunque además haya vendido energío procedente de otras fuentes; dicho de otra forma, no hay razón para pensar que el hecho de vender energía de varios orígenes anule o disminuya la capacidad pra suministrar energía renovable. A falta de la justificación adecuada de los criterios de solvencia que el artículo 116 c) de la LCSP pide que conste en el expediente, las explicaciones del informe del poder adjudicador no son convincentes. El argumento de que se favorece a las PYMEs es contradictorio, pues los pliegos no exigen que los licitadores tengan esa condición y el propio informe reconoce que entre las empresas que cumplen el requisito impugnado las hay también grandes; en cualquier caso, tal exigencia sería claramente discriminatoria, pues no hay nada en la legislación contractual que permita una excepción tan drástica a sus principios generales como un procedimiento de adjudicación 'reservado a las PYMEs' con prohibición de participación de los operadores económicos que no lo sean. El hecho de que de un informe de la CNMC se deduzca que hay 76 empresas comercializadoras (el 64% de todas ellas) que satisfacen la condición recurrida es indiferente, pues el principio de igualdad implica que cualquier trato desigual a las empresas potencialmente interesadas en el contrato se fundamente en hechos o situaciones jurídicamente relevantes y en razones proporcionadas no arbitrarias ni discriminatorias, lo que, como ya se ha expresado, no sucede en este caso, sin que importe que el número o porcentaje de las empresas discriminadas sea grande o pequeño. Análoga observación se puede hacer de las restricciones ilegítimas de la libre competencia, que no dejan de serlo aunque, a pesar de ellas, pueda optar al contrato una cantidad significativa de operadores.

SEGUNDO.-El recurso contencioso-administrativo se funda en los motivos siguientes:

1.- El compromiso del Ayuntamiento de Vitoria con el medio ambiente el desarrollo sostenible y, consiguientemente, su apuesta por las energías renovables, según moción aprobada en la sesión plenaria de 18-12-2015, como antecedente del Acuerdo de 28-07-2018 del Consejo de Administración de TUVISA de contratación del suministro de energía eléctrica de origen renovable al 100 %.

2.- La adecuación del requisito de solvencia técnica recogido en las cláusulas anuladas por el Acuerdo recurrido y su acreditación por el medio (certificación de la CNMC) exigido por esas cláusulas al objeto del contrato de suministro, como garantía de la capacidad de la empresa licitadora para comercializar energía de origen exclusivamente renovable durante el período de vigencia del contrato (informe adjunto a la demanda; documento 2).

3.- La no vulneración del principio de libre competencia: la exigencia etiqueta A, con valor de certificado de la CNMC, es un requisito proporcional al objeto del contrato y justificado como garantía de que las emisiones de C02 y generación de residuos radioactivos de alta calidad, asociadas al contrato de suministro, son nulas.

4.- La garantía de origen (GDO) expedida por la CNMC no acredita la generación de energía exclusivamente por fuentes renovables requerida por el contrato de suministro, sino también de cogeneración de alta eficiencia.

- Se adjuntan los Acuerdos 110/ 2018 de 18 de abril del TACP de la Comunidad de Madrid y 120/ 2018 de 26 de noviembre del TACP de Navarra-.

TERCERO.-La Resolución recurrida del OARC de la CAPV pone en cuestión la validez tanto del requisito de solvencia técnica (comercialización de energía al 100 % de origen renovable) como el medio requerido para su acreditación (certificación y etiqueta A expedidas por la CNMC) establecidos por las cláusulas transcriptas ut supra.

Respecto a la etiqueta A, la Resolución recurrida señala su falta de adecuación para acreditar el requisito de solvencia técnica, ya que también puede obtenerse esa calificación no obstante la integración en el 'mix de comercialización' de bajos porcentajes de energía de fuentes no renovables y con niveles de emisiones de dióxido de carbono o residuos radiactivos distintos de cero.

Pero además de la relación directa entre la comercialización de fuentes de energía renovable y la etiqueta A, al punto de que esta calificación depende exclusiva o significativamente de la venta de energías de aquella clase, la cláusula 11 del PCAP requiere la certificación de la CNMC acreditativa de que la energía comercializada es 100 % de origen renovable; esto es, que en la composición o mix de la energía comercializada no se mezcle la de fuentes renovables con otras fuentes; garantizando dicha certificación que corresponde emitir a la CNMC, de conformidad con la Orden IET/ 931/ 2015 de 20 de Mayo que modificó la TC 1522/ 2007,que las emisiones de CO2 generadas en la producción de la energía suministrada y la generación de residuos radioactivos de alta calidad son nulas; no en vano el etiquetado de la electricidad constata en términos porcentuales las fuentes de energía utilizadas en la generación de la electricidad consumida, y su respectivo impacto ambiental (emisiones de dióxido de carbono y de residuos radioactivos por cada kw/h); por lo tanto, en atención a esa información, reflejada en las distintas calificaciones del etiquetado (letras 'A' a 'G') puede acreditarse, en su caso, el origen al 100 % en fuentes renovables de la energía comercializada, mediante el certificado requerido por la cláusula 11 del PCAP.

La Resolución recurrida disocia la etiqueta A de esa certificación, o lo que es lo mismo, de los porcentajes asignados a cada fuente de energía en el etiquetado de electricidad, tributarios de las calificaciones propias de ese documento (letras 'A' a 'G'), cuando son esos porcentajes los que, en su caso, determinan la asignación de la etiqueta A, ergo los que sirven de base para la certificación de que las energías comercializadas corresponden exclusivamente (100 %) a fuentes renovables.

Por otra parte, tampoco puede compartirse la objeción que hace la Resolución recurrida a la idoneidad de la etiqueta A para acreditar la solvencia técnica de los licitadores por su referencia a la energía comercializada (entiéndase a su origen) en el año anterior al de la contratación y con independencia a la magnitud de sus ventas.

El requisito de solvencia (técnica en lo que hace al caso) remite a la experiencia o actividad de los licitadores acreditada con anterioridad al contrato, por fundarse en esos datos la que cabe esperar en su ejecución o desarrollo, atendido su objeto y alcance de las obligaciones del contratista.

Desde esa perspectiva, no poniéndose en duda la conformidad del medio elegido por el órgano de contratación para acreditar la solvencia técnica de los licitadores con el artículo 77 1 a) y/o f) del TRLCSP aprobado por RDL 3/ 2011 y estableciendo la cláusula 11 del PCAP, como advierte la misma Resolución, el requisito de 'haber realizado suministros del mismo tipo o naturaleza al que corresponde el objeto del contrato (es decir, energía eléctrica de origen 100 % renovable) por un importe proporcionado al valor estimado del contrato', no se entienden los mencionados reparos y menos desde el punto de vista de las vulneraciones (de los principios de igualdad y libre competencia) alegadas por las recurrentes, ajenas a la idoneidad 'intrínseca' del medio de acreditación de la solvencia técnica en cuestión.

Evidentemente, una cosa es que la etiqueta A no sea el medio idóneo para acreditar la solvencia técnica de las empresas que comercializan energía de origen únicamente renovable, por no atender a las magnitudes de sus operaciones sino únicamente al origen de la energía comercializada y otra distinta es que tal falta de idoneidad tenga relevancia en la apreciación de las infracciones que motivaron los recursos en materia contractual estimados por la Resolución recurrida.

CUARTO.-No puede entenderse la exclusión de la licitación de referencia de empresas que comercializan energía de fuentes renovables en magnitudes muy superiores a otras con la acreditación (etiqueta A) requerida por los Pliegos de aquella si no se entiende el sentido y fines de la opción del órgano de contratación plasmado en las cláusulas anuladas: suministro de energía de fuentes exclusivamente renovables.

No se trata, por lo tanto, de la capacidad de las empresas del sector para comercializar energía de fuentes renovables, al margen de la correspondiente a otras fuentes, sino de su capacidad para suministrar energía que tenga únicamente aquel origen; esto es un criterio de selección del poder adjudicador que atiende a los porcentajes del 'mix de comercialización' y no a magnitudes absolutas por fuente de producción.

Por si fuera ilustrativo, pongámonos en el caso de que el contrato de suministro tuviera por objeto armas u otros productos de esa industria, y como requisito de solvencia técnica se requiriese que el licitador hubiese comercializado en un periodo anterior armas de efectos que no fueran nocivos o destructivos para el medio ambiente. El hecho de que tal requisito comportase la exclusión de empresas con capacidad más que acreditada para comercializar las armas demandadas por la contratante, al margen de otras, ¿comportaría la vulneración de los principios de libre acceso y competencia?

Hemos de concluir, así, que la opción de la contratante (TUVISA) es tan libre como la de las empresas que intervienen en el mercado de la energía (comercialización) por fuentes de origen renovable, no renovable y mixta, y la exclusión de estas últimas una consecuencia de ambas opciones y no de una opción discriminatorio del órgano de contratación tal como expondremos en el fundamento siguiente a propósito de la adecuación o proporcionalidad del requisito de solvencia al objeto y fines del contrato de suministro de energía.

QUINTO.-Las cláusulas del PCAP referidas a la solvencia técnica atienden a la calidad de la energía eléctrica o sus efectos medio ambientales en función de la fuente de producción (renovable) lo que no solo es conforme al objeto del contrato sino también adecuado a fines de aquella naturaleza, cuya incorporación a los Pliegos de la contratación pública está amparada por la Directiva 2014/ 24/ UE.

La fuente de producción energética singulariza ese producto por sus efectos, en su caso, contaminantes (emisiones de C02; generación de residuos nucleares de alta calidad) y, por lo tanto, justifica el requerimiento de la solvencia técnica del suministrador por su capacidad para suministrar energía de fuentes exclusivamente renovables, aun sea por causas ajenas a esa solvencia (la mezcla de energía de fuentes renovables y no renovables en las redes de distribución) que en el producto final suministrado no pueda diferenciarse la composición porcentual de unas y otras.

Como requisito de carácter subjetivo, el de solvencia técnica atiende a la capacidad acreditada por el licitador en el ejercicio de su actividad de comercialización de energía y, por lo tanto, de su opción por la adquisición de la generada mediante fuentes renovables con aquel objeto en detrimento de la generada por fuentes no renovables.

Así, no puede apelarse a la capacidad de otros operadores para comercializar también energía de fuentes renovables so pena de impedir la libre concurrencia de unos y otros, sin desconocer la propia naturaleza, razón y objeto del requisito de solvencia en cuestión, o lo que es lo mismo, sin menospreciar la opción del órgano contratante asentada en un elemento (el origen de la energía comercializada) directamente relacionado con la calidad de ese producto y, por lo tanto, con el objeto del contrato de suministro.

En atención a los objetivos de política ambiental tampoco es indiferente al contratante la fuente (limpia o contaminante) de la energía suministrada, no en vano la demanda de ese producto, dependiendo de tal opción, propiciará un mayor o menor recurso a la producción/adquisición de energía de fuentes renovables para su suministro al consumidor o suministrado.

Así, amén de que la Resolución recurrida no discuta la conformidad del medio de acreditación de la solvencia técnica con los indicados por el artículo 77.1 del TRLCSP, ha de concluirse en la adecuación de las clausulas anuladas por esa Resolución al objeto y fines de la contratación, sin otra discriminación (positiva desde esos puntos de vista) que por razón de la fuente de producción de la energía comercializada lo que obedece -volvemos a decir- a una cualidad de la empresa comercializadora que por su estrecha vinculación al objeto del contrato justifica la fijación de su solvencia técnica en función de tal requerimiento.

En definitiva, no puede sostenerse que cláusulas anuladas por la Resolución recurrida vulneran el principio de igual y libre competencia entre comercializadores de energía eléctrica sin obviar la diferencia entre fuentes de energía renovable y no renovable y, sus efectos, atendido el objeto del contrato y los fines de la opción del contratante por la energía producida únicamente por las primeras en la configuración del requisito de solvencia técnica.

SEXTO.-No hay que hacer pronunciamiento de condena en costas ya que no habido intervención en el proceso de ningún interesado en posición de demandado ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional).

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo presentado por el procurador D. Germán Ors Simón, en representación de TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA, S. A. -TUVISA-, contra la Resolución 161/ 2018 de 21 de noviembre del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi que estimó los recursos especiales interpuestos por Iberdrola Clientes S.A.U. y Endesa Energía S.A.U. contra los Pliegos del contrato de 'suministro de energía eléctrica renovable a los distintos puntos de los que es titular Transportes Urbanos de Vitoria S.A. (TUVISA), anulando las cláusulas 8 y 11 del PCAP y 2 del PPY y cancelando la licitación, debemos anular y anulamos el acto recurrido; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0060 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 16 de octubre de 2019.