Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2770/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 333/2018 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2770/2019

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. ORDINARIO Nº 333/2018

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. DAVID GÓMEZ FERNÁNDEZ

D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Sección Funcional 1ª

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En la Ciudad de Málaga a, 3 de octubre de 2019.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 333/2018 interpuesto por AGROENERGÍA DE CAMPILLOS S.L., representada por Dª MARIA DEL PILAR CABELLO SÁNCHEZ, contra CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO, representada y defendida por el SR. LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, interviniendo en calidad de codemandada CAJA RURAL DEL SUR S.C.C., representada por la Procuradora Dª MARIA DOLORES BERNAL GUTIÉRREZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D MANUEL LOPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Dª MARIA DEL PILAR CABELLO SÁNCHEZ, en la representación acreditada se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra resolución de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, registrándose con el número 333/2018.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado a la Administración demandada para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda. Por su parte la codemandada se allanó a la pretensión de la actora.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la resolución de 1 de julio de 2016 dictada por la Directora General de la Agencia Andaluza de la Energía, por la que se declaraba a la actora incursa en 'pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida por resolución de 20 de octubre de 2014' por un importe de 1.171.787 euros y que iba destinada a la ejecución de un proyecto de abastecimiento energético a partir de la transformación de residuos orgánicos en un combustible gaseoso.

En el suplico de la demanda interesa la revocación de la mentada resolución, reconociendo el derecho que le asiste a percibir una ayuda de 1.120.111,19 euros, proporcional al presupuesto realmente ejecutado a la fecha de justificación y subsidiariamente para el caso de que la Sala estimara que los elementos que no habían entrado en servicio tampoco deben computar como inversión subvencionable, se le reconozca el derecho a percibir una ayuda de 909.775,43 euros.

En apoyo de tal petición se alegó que el objeto de la subvención se ha cumplido, construyéndose una planta capaz de producir biogás sobre la base de residuos agroindustriales y ganaderos y se le ha dotado de las infraestructuras necesarias para dar servicio a la fábrica de piensos de Gypasa. Así, a 30 de septiembre de 2015, la conducción se encontraba ejecutada hasta el interior de la referida fábrica, no pudiéndose conectar a su quemador - 15 a 20 metros -, hasta que el proceso biológico de la generación del biogás, permitiera sustituir el combustible

La defensa de la Junta de Andalucía vino a oponer en su escrito de contestación, la desestimación del recurso, defendiendo la plena legalidad de la resolución combatida y ello al ser un hecho acreditado que la planta de biogás no se había puesto en marcha al tiempo de finalizar el plazo de ejecución; no siendo posible el uso energético de la planta, es decir, la producción y el aprovechamiento del biogás por parte de las industrias que en virtud del proyecto presentado debían ser destinatarias de la energía producida. Ello hace que concurra la causa de reintegro total - en este caso pérdida del derecho al cobro -, contenida en el art. 37.1 b) de la LGS y de la Orden de 4/02/2009. Por lo demás, tambien alegó que tampoco cabe el reconocimiento parcial de la ayuda porque ello implica una modificación de la resolución de concesión al margen del procedimiento legalmente establecido al efecto.

La parte codemandada se allanó a las pretensiones de la recurrente.

SEGUNDO.- No debe olvidarse que la justificación de la aplicación de los fondos recibidos es una obligación de orden formal, que se incardina dentro del conjunto de cargas modales que asume el perceptor de la ayuda, cuyo incumplimiento determina la perdida de la subvención en todo o parte, a este respecto es oportuno tal y como recuerda la STS de 22 de noviembre de 2010, reproducir el FJ 2º de la STS dictada en recurso de casación 2181/2006, que reproduce lo dicho en la de 12 de marzo de 2008, recurso de casación 2618/2006 :

'Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o 'subvención' en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria , tras la reforma que en ellos introdujo la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9 del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación. El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley .

La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.'

En este sentido se puede concluir con las SSTS de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ), 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ) y de 19 de diciembre de 2013 (rec. 3125/2010), que la naturaleza de dicha medida de fomento puede caracterizarse por las notas siguientes:

1) El establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

2) El otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

3) La subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 ).

Quiere ello decir, como puntualiza nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), que, reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, su incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC . Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario, en la actuación de éste. El procedimiento de revisión de oficio o de declaración de lesividad se reserva por lo tanto para aquellos supuestos en los que la concesión de la subvención se efectuó en contra de lo preestablecido en las normas de la convocatoria, o con infracción de la normativa reguladora de la subvenciones, o en contravención de las exigencias de procedimiento. Pero en supuestos como el presente en el que se plantea la reducción de la subvención concedida, ello es la consecuencia necesaria de la verificación del incumplimiento de las obligaciones formales del subvencionado, beneficiado con una ayuda otorgada con arreglo a los requisitos generales de procedimiento y selección de beneficiarios.

TERCERO.- Como hemos anticipado, en el supuesto de litis se impugna la resolución de 1 de julio de 2016 dictada por la Directora General de la Agencia Andaluza de la Energía, por la que se declaraba a la actora incursa en 'pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida por resolución de 20 de octubre de 2014' por un importe de 1.171.787 euros, destinada a la ejecución de un proyecto de abastecimiento energético a partir de la transformación de residuos orgánicos en un combustible gaseoso, y ello al considerar la Administración que la planta de biogás desarrollada sin la conexión con la empresa Gypasa, realizaría tan solo un tratamiento de residuos que no cumpliría la finalidad energética de la subvención. Por tanto, no siendo la finalidad de la misma el mero tratamiento de residuos sino su aprovechamiento energético, sin éste - es decir, sin el uso del biogás en Gypasa y otros centros de consumo de la zona para la generación de energía térmica usándolo como combustible - no hubiera sido concedida la subvención.

Es por ello que en aplicación de lo dispuesto en el art. 37.2.b) y f) de la Orden de 4 de febrero de 2009, modificada por Orden de 7 de diciembre de 2010, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para el desarrollo energético sostenible de Andalucía y se efectúa su convocatoria para los años 2009-2014, concurre la causa de pérdida del derecho al cobro, tal y como expresa la resolución recurrida.

Dicha norma señala: ' Procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago del incentivo hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, además de los casos de nulidad previstos en el artículo 36 de la Ley General de Subvenciones , y de acuerdo con el artículo 33.d de la Ley 3/2004, de 28 de diciembre, de Medidas Tributarias , Administrativas y Financieras, los siguientes:

......b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o adopción del comportamiento que fundamentan la concesión del incentivo.

.......f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como de los compromisos por estos asumidos, como motivo de la concesión de la incentivación, siempre que afecten o ser refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto, o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión del incentivo....'

Examinada y valorada por el Tribunal la prueba practicada en autos se desprenden los siguientes extremos:

1. Según consta en el Anexo A de la resolución estimatoria de subvención acogida a la Orden de 4 de febrero de 2009, el objeto del proyecto era: '....Valorización energética de residuos agroindustriales y ganaderos ( purines y otros residuos ) mediante la obtención del biogás, que se utilizará parcialmente para la generación y venta de calor a consumidores agroindustriales y electricidad a la red eléctrica...'.

2. La categoría del proyecto era : Instalación de biomasa, biogás o biocarburantes desde 300 KW O no acogidas a rite, siendo la fecha máxima de ejecución el 31 de agosto de 2015 y de justificación el 30 de septiembre de 2015

3. La Agencia Andaluza de la Energía en fecha 22 de enero de 2016, tras realizar visita a la instalación, levantó Acta constatando la falta de ejecución total de las conducciones enterradas, así como de las adaptaciones previstas en Gypasa, y la inejecución de inversiones y gastos necesarios para la puesta en marcha y la automatización de la planta de biogás.

4. El informe que presenta en diciembre de 2015 la parte recurrente sobre el estado del Proyecto Planta de Biogás de Campillos - Giesa Agroenergia -, literalmente expresa que :'....Respecto a las conducciones de biogás que van desde la planta a las instalaciones del cliente (PROCAVI) y las distribución de biogás en las instalaciones del cliente el proyecto están pendientes de ejecución (las conducciones de distribución del biogás estaban fuera del ámbito de la subvención de la Agencia Andaluza de la Energía, motivo por el cual su ejecución está más retrasada que la construcción de la planta)...'.

La cuestión nuclear se centra en determinar si la subvención abarcaba o no la obligación de realizar las conducciones de distribución del biogás. Pues bien, atendiendo a la literalidad del objeto de la subvención que hemos transcrito, el mismo se limita a la obtención de biogás con destino a consumidores agroindustriales y electricidad a la red eléctrica, sin que el texto incluya la realización de las conducciones y de hecho a renglón seguido la categoría del proyecto se identifica con instalación de biomasa, biogás o biocarburantes, sin aludir para nada a las conducciones a destino.

Ello en principio podría inducir a confusión respecto de la existencia o no de la referida obligación - ejecución de las conducciones a destino -, más si examinamos el expediente se advierte que los conceptos subvencionados por la Administración fueron no sólo la planta de biogás y los gastos de ingeniería y otros necesarios para la puesta en marcha del proyecto, sino tambien la ' conducción de purines, lineas de biogás y adaptaciones en Gypasa' por un importe de 81.414,51 euros, y eso fue precisamente lo que no se ejecutó.

Por ello el incumplimiento se revela palmario con la consiguiente pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida a la actora por expreso mandato legal.

CUARTO.- En otro orden de cosas hemos de señalar que la graduación en la exigencia del reintegro o en su caso de la pérdida de derecho al cobro de la subvención está íntimamente relacionada con el principio de proporcionalidad en el derecho administrativo, principio al que se refiere la Ley 30/1992 en distintos preceptos, como el art. 53.2 cuando señala que el contenido de los actos administrativos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos. Y, expresamente, dicho principio es considerado en el art. 96 cuando señala que la ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad (...); y el art. 131 referido al principio de proporcionalidad en el ámbito sancionador señala que en la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, estableciendo criterios para graduar la sanción aplicable.

En el derecho comunitario, el Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) (DOUE no. 191 de 29 de julio de 1992 y BOE núm. 11 de 13 de enero de 1994) se refiere a este principio en su art. 5.4 al disponer que en virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados, debiendo cada Administración velar de manera permanente por la aplicación de dicho principio según resulta del artículo 1 del Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.

La aplicación del principio de proporcionalidad en la materia que nos ocupa encuentra cobertura en el art. 37.2 de la Ley General de Subvenciones que dispone que cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención. Sí se menciona expresamente dicho principio en la remisión que se efectúa al art. 17.3.n) que se refiere a los criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad.

En todo caso, cabe recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo (por todas STS de 28 de noviembre de 2014, RC 5621/2011 ) ha subrayado el rigor con que han de cumplirse los requisitos y condiciones en materia de incentivos regionales y así en la Sentencia de 3 de noviembre de 2014 (RC 2737/2012 ) declaró que 'quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos, y que la observancia de las condiciones impuestas ha de ser rigurosa'. Y en la Sentencia de 4 de noviembre de 2014 (R.O 296/2013 ), consideró que el plazo de vigencia del proyecto era una condición de carácter sustancial y no accesoria, de manera que la observancia de las condiciones impuestas expresamente aceptadas han de serlo en el término fijado, que tiene un carácter esencial, y al no hacerlo en dicho plazo implica el incumplimiento del compromiso aceptado.

Se tratará, pues, de ponderar en cada caso, la concurrencia de las circunstancias que justifiquen la aplicación del principio de proporcionalidad justificativo de la graduación en la exigencia de reintegro de la subvención. En el supuesto de litis, la ausencia de prueba pericial judicial independiente que hubiera revelado el grado de cumplimiento en relación al fin del proyecto subvencionado priva a la Sala de la posibilidad de aplicar el invocado principio; todo lo cual conduce a la desestimación del recurso en el sentido que a continuación se dirá.

QUINTO.- Las dudas de hecho que la presente resolución ha planteado a la Sala exigen la no imposición de costas - art. 139 LJCA-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el afrt. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta dias contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-