Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2778/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 136/2014 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2778/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. ORDINARIO Nº 136/2014
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a 28 de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 136/2014,
interpuesto por D. la entidad ' Puerto José Banus S.A.', representada por el procurador D. Avelino Barrionuevo
Gener, contra la resolución dictada el 9 de Enero de 2014 , por La Junta Superior de Hacienda de la
Consejería de Hacienda y Administración Publica de la Junta de Andalucía, siendo parte demandada la Junta
de Andalucía ,asistida por el letrado D. Rafael Luis Bermúdez Sepúlveda, y como parte interesada la 'Agencia
Publica Puertos de Andalucía', representada por la procuradora Dª María Pía Torres Chaneta, se ha dictado
en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. FERNANDO
DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 18 de Marzo de 2014, la entidad ' Puerto José Banus S.A.', representada por el procurador D. Avelino Barrionuevo Gener, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 9 de Enero de 2014 , por La Junta Superior de Hacienda de la Consejería de Hacienda y Administración Publica de la Junta de Andalucía, por la que desestimó el recurso presentado ante él contra la liquidación SEGI100021, girada por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, por importe de euros registrándose con el número de orden 136/2014.



SEGUNDO : Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 25 de Julio de 2017, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico que se dejase la nulidad de la resolución recurrida, condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales.



TERCERO : De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla el 11 de Octubre de 2017 allanándose a la pretensión de la recurrente por entender que en la liquidación concurría causa de anulabilidad, lo que hizo suyo la parte que actuó como interesada en el recurso.



CUARTO : Practicada la prueba interesada y admitida, pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de Noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el dictada el 9 de Enero de 2014 , por la Junta Superior de Hacienda de la Consejería de Hacienda y Administración Publica de la Junta de Andalucía, por la que desestimó la reclamación económico administrativa presentada ante ella contra la liquidación antes mencionada, es ajustada o no a derecho.

Pues bien, habiéndose resuelto por esta Sala casos idénticos al que se plantea en la cuestión controvertida, dictando el recurso 133/2014 una primera sentencia según lo establecido en el art 37.2 de la ley 29/98 , y posteriormente, por esta sección sentencias en los recursos 138/2014 y 139/2014 , no cabe sino reproducir lo razonado en la del recurso 138/14 en la que se dijo: ' Dictada sentencia en el pleito testigo, 133/2014, el 30/05/16 , estimando el recurso y declarando nula la resolución impugnada y sin costas, como consecuencia del dictado de sentencia por el TS a 2/03/15, rec. 3127/12 , declarando la nulidad de la Resolución de 14/06/2006, de la Señora Consejera de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, por la que se acuerda el establecimiento del nuevo canon, la cuestión litigiosa se ciñe bien a confirmar el criterio sentado en la misma de que la nulidad que declara es anulabilidad, como mantiene la Administración, o debe ser la nulidad radical, como mantiene la parte recurrente. La parte recurrente estima que concurre causa de nulidad radical por los siguientes motivos, en síntesis: - Los efectos de una sentencia firme declarativa de nulidad de pleno derecho de una disposición general, son generales y ex tunc o ab initio, y en estos casos, determinan la nulidad en cascada de las disposiciones o actos dictados en ejecución o amparo de la norma anulada, no cupiendo dudas cuando, como en este caso.

ni la orden de desarrollo ni las liquidaciones habían ganado firmeza. Esos actos dependientes no producen ningún efecto, y no lo producen porque son radicalmente nulos desde su origen (ad exemplum STS de 30 de Enero de 2014, Sala de lo Contencioso-administrativo, Secc. 5ª, Rec 3045/2011 ). En este caso concreto, la declaración de nulidad de pleno derecho es consecuencia ineludible de las Sentencias del Tribunal Supremo que ya han declarado judicialmente nulos de pleno derecho el decreto, la orden de revisión y los actos de concreción y aplicación (liquidaciones).

No caben dudas interpretativas a la vista de las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014 (sala de lo contencioso-administrativo del alto tribunal en su sección segunda , rec. casación 2977/2011), de 6 de marzo de 2015, (recurso de casación nº. 3127/2012 sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera) y la muy reciente de 16 de junio de 2017 (tribunal supremo. sala de lo contencioso, sección: 3, nº de recurso: 3802/2014, nº de resolución: 1072/2017) y su auto de aclaración de 7 de julio de 2017.

No cabe interpretarlo como simple declaración de anulabilidad como pretenden tanto recurrida como codemandada, porque a esta pretensión ya ha dado respuesta inequívoca y tajante el tribunal supremo en sentido denegatorio, ratificando por el contrario que lo procedente es la nulidad de pleno derecho.

La nulidad de pleno derecho es incuestionable. Las normas y actos que determinaban procedimientos, métodos de cálculo, competencia, elementos esenciales tributarios. etc .... son nulas de pleno derecho. en consecuencia, los actos aplicativos son nulos de pleno derecho, como han razonado amplia y debidamente además este mismo Tribunal y Sala en su sede de Sevilla (entre otras las Sentencias de 21 de Mayo de 2015 -dictada por la Sección Segunda ¬ Y de 29 de Mayo de 2015 -dictada por la Sección Tercera- de la Sala de lo Contencioso-advo del TSJA con Sede en Sevilla , Apelaciones 81/2015 y 454/2013 La Administración se remite a lo dicho en su escrito de allanamiento y en la sentencia y auto aclaratorio del pleito testigo.

... La nulidad de las disposiciones administrativas es siempre radical ( art. 63.2 Ley 30/92 ), con el consiguiente efecto ex tunc, lo que determina que los actos de aplicación de las mismas dictados desde que entró en vigor incurren en igual vicio. Así lo tiene dicho el TS en numerosas sentencias, como las que cita la parte recurrente, antes reseñadas, a las que nos remitimos Como ya tiene dicho esta mismo TSJA para los cánones como el que nos ocupa, 'la liquidación ante los efectos ex tune de la nulidad del decreto 371/2004 y de la nulidad sobrevenida de la resolución de revisión del canon. Queda ayuna de legalidad formal y procedimiento de la misma fueron declaradas nulas, de ahí, que la liquidación es nula materialmente al no tener norma legal que la justifique, y es nula. formalmente, pues el procedimiento en la que se dictó adolece igualmente de nulidad.

Por tanto, procede apartarse de lo dicho en el pleito testigo en este punto, sin que por ello conculquemos el principio de unidad de doctrina, puesto que es reiterada la doctrina constitucional que admite sin reservas el cambio de criterio jurisprudencial, siempre que éste no sea arbitrario y esté motivado, sin que quepa pretender de la jurisprudencia un carácter monolítico y estático, puesto que su valor reside precisamente en su dinámica adaptativa y motivada a las nuevas realidades en que se desenvuelven las relaciones jurídicas, teniendo en cuenta la libertad de apreciación de todo órgano jurisdiccional en el ejercicio de su función juzgadora (de conformidad con el artículo 117.3 de la Constitución Española ) y la consecuencia de una diferente concepción jurídica igualmente razonable y fundada en Derecho de los supuestos sometidos a su decisión.

El Tribunal Constitucional viene entendiendo (entre otras, STC 76/2005, de 4 de abril, recurso de amparo no 2.182/2002 ) que los cambios jurisprudenciales han de ser conscientes y justificados, con vocación de generalidad suficiente como para impedir su calificación como irreflexivo, arbitrario, ocasional e inesperado, de modo que, cumpliéndose esos requisitos, no podría estimarse vulnerado el principio de igualdad en su vertiente de aplicación judicial de la Ley. Efectivamente, el Alto Tribunal considera que los cambios de criterio jurisprudenciales son legítimos cuando son razonados y razonables ( STC 29/2005, de 14 de febrero , recurso de amparo no 6.002 /2002 ).

En definitiva, lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo, cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas, que excluyan todo significado de resolución ad personam (por todas, STC 176/2000, de 26 de junio , recurso de amparo no 6.604 /1997 ). De este modo, los cambios de criterio jurisprudenciales no erosionan los principios constitucionales de igualdad ni de seguridad jurídica. En los mismos términos se ha pronunciado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, por todas ellas STS de 5 de julio de 2002, recurso de casación no 5.552/1997 , y STS de 22 de diciembre de 2003, recurso de casación no 5.455/1998 .

Recuérdese, asimismo, que el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosos pronunciamientos que ' el juzgador está sujeto a la ley, no a sus precedentes, por lo que no puede considerarse inconstitucional la evolución en la interpretación judicial de la legalidad, que constituye, junto con la modificación normativa, uno de los instrumentos para la adaptación del Derecho a la realidad cambiante ' (por todas, STC 242/1992, de 21 de diciembre, recurso de amparo no 2.738 /1990 ).



SEGUNDO : En cuanto al pago de las costas procesales, procede condenar al mismo a la parte recurrida, por los mismos razonamientos que los que constan en la sentencia que se viene mencionado, en cuanto que como en ella se estableció ' La estimación íntegra del recurso, y la falta de un puro allanamiento por la Administración recurrida, implica que proceda la condena la parte recurrida, conforme al art. 139.1 Ley 29/98 , en redacción dada por Ley 37/11 , sin necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016 : ' no existe un deber de motivación en los casos de vencimiento objetivo, ya que, como hemos expuesto en la sentencia de la Sala de 18 de enero de 2016 (recurso de casación nº 1096/2014 ), 'la fórmula imperativa utilizada ('... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ('... y así lo razone...') se reserva para la salvedad de que aprecie que '... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...', lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas ', no pudiendo argüiré que en otras ocasiones esta Sala no ha hecho especial pronunciamiento en cuanto al pago de las mismas, pues sin ignorar la veracidad de la afirmación, una vez que el 30 de Mayo de 2016, esta Sala había declarado la nulidad de la primera de las resoluciones recurridas, la parte recurrida, así como la interesada, bien pudieron manifestar en sus escritos sino de contestación, en los que se allanaron parcialmente por entender que concurría motivo de anulabilidad y no de nulidad de la resolución, si en los de conclusiones su allanamiento total con lo interesado por la recurrente, manifestación que si hizo la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, no así la Junta de Andalucía que mantuvo la pretensión de que no se hiciese pronunciamiento en cuanto al pago de las coas procesales, vista las dudas de derecho existentes, pues dichas dudas, si bien en un principio pudieron existir y así lo reconoció esta Sala, desaparecieron una vez que se dictó la sentencia en el procedimiento 133/2014.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D. Avelino Barrionuevo Gener, en la representación indicada, contra la resolución dictada por la Junta Superior de Hacienda de la Junta de Andalucía de 9/01/2014, que desestima la reclamación 259/10, y con ello declarar radicalmente nula la liquidación SEGI100021 girada por la Empresa Pública Puertos de Andalucía por importe de 6.735,14 € en concepto de canon de concesión administrativa para la construcción y explotación del Puerto José Banús, por el periodo comprendido entre el 15 y el 30 de Junio de 2006, condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales, declarando la nulidad de la misma, así como de la liquidación de la que trae causa, condenando a la parte recurrida al pago de las cotas procesales causadas y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por la parte interesada en el recurso.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.