Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 278/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 492/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00278 /2018
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 492/2017
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 237/2016 JUZGADO CONTENCIOSO Nº 2
SENTENCIA Nº 278
En Palma de Mallorca a 29 de Mayo del 2018
ILMOS. SRES. PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears
los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso- Administrativo nº 2 de Palma, con el número de autos P.A
nº 237/2016 y nº de rollo de apelación de esta Sala 492/2017. Actúa como parte apelante D. Jose Francisco
representado por el Procurador Sr. D. Miguel Nadal Estela y defendido por la Letrada Sra. Dª. Silvia Pérez
Mendoza y como parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y defendida
por el la Abogado del Estado Sr. D. Pedro Vidal Monserrat.
Constituye el objeto del recurso la Resolución de la Delegación de Gobierno en Illes Balears de 11 de
abril de 2016 por la que se decreta la expulsión y prohibición de entrada del recurrente por un periodo de
5 años.
La Sentencia número 213/17 de 28 de julio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo
número 2 de Palma desestima el recurso.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia nº 213/2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta D. Jose Francisco , representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Nadal Estela y bajo la dirección letrada de Dª. Silvia Pérez Mendoza, frente a la Delegación del Gobierno representada y asistida legalmente por la Abogacía del Estado, contra la Resolución de expulsión de 11 de abril de 2016 por la que se decreta la expulsión y prohibición de entrada por un periodo de 5 años, declarándola conforme a derecho y condenando D. Jose Francisco a estar y pasar por esta declaración, así como a las costas en cuantía que no exceda de 300€.'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso el demandante recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opuso la defensa de la Administración General del Estado que solicitó la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO: Se solicita práctica de prueba, dictándose Providencia en fecha 20 de marzo de 2018 denegándose la misma.



CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 29 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los de la sentencia apelada.

D. Jose Francisco , de nacionalidad dominicana, fue detenido por la Policía Nacional el 18 de diciembre de 2015 por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar y se comprobó que carecía de permiso de residencia en España, de forma que se inició expediente de expulsión al amparo del artículo 53-1 a) de la LOEX que terminó en la Resolución de la Delegación de Gobierno de 21 de abril de 2016 que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso de 5 años. En la Resolución se hace constar que el recurrente tiene antecedentes penales, ya que fue condenado por la Audiencia Provincial de Palma en sentencia firme de 1 de abril de 2015 como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo y multa de 3.150 euros. También fue condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma el 13 de enero de 2006 por dos delitos de robo con violencia e intimidación a las penas de 3 años y 3 meses de prisión, 1 año y 3 meses de prisión, inhabilitación especial, responsabilidad civil y 1 año de prisión por tenencia ilícita de armas, e inhabilitación especial por igual tiempo.

Disconforme con la expulsión el recurrente interpuso demanda en la que explicaba que el recurrente llevaba residiendo en España 15 años y disfrutó de permiso de residencia legal hasta el año 2009; que al tiempo de presentarse la demanda formaba pareja de hecho registrada ante la Administración con Dña Emilia , de nacionalidad española y fruto de esa convivencia more uxorio esperaban un hijo y todo ello está justificado documentalmente, explicando ahora en apelación que ese niño nació en NUM000 de 2016. Al tiempo de celebrarse la vista pública del procedimiento, la pareja ya había contraído matrimonio si bien no consta en el expediente la aportación de la documental que justifique ese extremo, y el hijo contaba con 11 meses de edad. Explica que el recurrente se encontraba en prisión cumpliendo condena en donde era visitado todos los fines de semana por su esposa e hijo. La parte entiende que no se da el supuesto de expulsión por ser padre de un menor de nacionalidad española que tiene derecho a relacionarse con su padre.

La sentencia desestima el recurso. Señala en el fundamento jurídico tercero:

TERCERO.- Las argumentaciones de la parte actora en su demanda no desvirtúan la legalidad y validez de la resolución impugnada.

Debe partirse de que, como reconoce la propia demanda, el actor se encuentra incurso en la causa de expulsión que prevé el artículo 53.1.a) en consonancia con los artículo 55 y 57 de la LO precitados, lo que determina la sanción de multa o expulsión. Sin embargo la primera posibilidad se encuentra excluida por virtud de la jurisprudencia del TJUE, por lo que no cabe apreciar la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa.

Así las cosas, lo que quedaría al actor es la posibilidad de obtener la autorización por circunstancias excepcionales, sin embargo la propia resolución niega su posibilidad, y ello por cuanto, como es incontrovertido, el actor tiene antecedentes penales, encontrándose actualmente condenado a pena de prisión.

Si se acude al artículo 123 del Reglamento 557/2011 se observa que, ante la existencia de antecedentes penales no puede otorgarse la autorización de residencia temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo laboral ni social, quedando sólo el arraigo familiar, que no impide, expresamente como ahora se verá, otorgarlo ante la existencia de antecedentes penales, pero tampoco concurre el supuesto de hecho determinante de dicho arraigo: la relación paternofilial dado que el actor se encuentra en prisión. (...)' Disconforme con la sentencia se alza en apelación el recurrente considerando que el Juez no ha valorado correctamente la prueba en tanto que el recurrente ya es el esposo de una española, padre de un menor de nacionalidad española, y tiene indudable arraigo familiar. Que si bien se encuentra interno en el Centro Penitenciario de Palma cumpliendo condena, recibe la visita de sus familiares y ha pasado permisos penitenciarios en compañía de su esposa e hijo. Que su madre, que convive en el mismo domicilio que la esposa está casada con ciudadano español y junto con la esposa del recurrente que tiene contrato de trabajo, se hacen cargo de las necesidades del esposo y del menor.

Se opone a la apelación el Abogado del Estado que solicita la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO: Es incuestionable que el recurrente se encuentra en situación de estancia irregular en España al carecer de permiso de residencia que le permita vivir y residir legalmente en España. Por lo tanto se encuentra en situación prevista de infracción grave del artículo 53-1 a) de la LOEX que se sanciona con la expulsión del país sin ser posible la opción de sustituir esa expulsión por multa pecuniaria desde el dictado de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 .

El recurrente se encuentra cumpliendo pena privativa de libertad por la comisión de un delito grave castigado con más de un año de prisión. Y a la vez queda acreditado en autos que fue detenido por un delito de malos trataos a quien hoy es al parecer ya su esposa, y madre de su hijo, que testificó en el juicio que mantiene relación con el recurrente y que en definitiva persiste el matrimonio. Por lo tanto, la esposa no desea que su pareja y padre de su hijo sea expulsado de España.

Pues bien, el Juzgador ha resuelto que, todo ello, no impide la expulsión del recurrente y la Sala concuerda la valoración de la prueba practicada.

En efecto, el recurrente bien pudo solicitar en su día tarjeta de residente de familiar comunitario, dada su situación de pareja de hecho registrada con ciudadana española, y al parecer, ahora ya su esposa, y no lo hizo.

También pudo haber solicitado permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar cuando el hijo nació en NUM000 de 2016, por ser ascendiente de un menor español, y tampoco lo ha hecho.

En definitiva, el recurrente no ha tenido preocupación alguna por regularizar su situación en España durante todo este tiempo, habiendo estado sin permiso de residencia desde el 2009 hasta diciembre de 2015 que es cuando fue detenido por el delito de amenazas y lesiones a su pareja. Y ahora, cuando se acuerda su expulsión, expediente que comienza precisamente por causa de su detención por el grave altercado de la que era víctima su pareja actual, consta su mala conducta a lo largo de todos estos años, demostrada con varios antecedentes penales, todos ellos por delitos ciertamente graves. El recurrente pretende evitar la expulsión amparándose en su entorno familiar más cercano e íntimo, que, en el expediente administrativo, se demuestra que no ha respetado como debiera, lo que se deduce de la lectura de la denuncia que motiva su detención y, precisamente, el inicio del procedimiento de expulsión que ha terminado con el dictado de la Resolución que aquí impugna. Es de ver también que la parte no acredita la fecha exacta de celebración del matrimonio, pero no consta que a fecha de 11 de abril de 2016 que es cuando se acordó la expulsión el recurrente ya estuviera casado con quien entonces era su pareja inscrita. Es más, se aprecia de la documental aportada que la inscripción de pareja de hecho del recurrente y Dña. Emilia tiene lugar apenas un mes antes de la decisión que hoy se impugna porque fue inscrito el 9 de marzo de 2016 con efectos desde esa fecha. También el nacimiento del hijo es posterior al dictado del acto de expulsión. Y por último, en relación a ese hijo, resulta evidente también que, el recurrente, no puede ejercer sus deberes paterno filiales para con él en tanto que no puede mantenerlo al encontrarse interno en prisión.

Por todo ello no es posible evitar ahora su expulsión, ya que el arraigo familiar que el recurrente pueda tener, es un arraigo acreditado que surge con ocasión de la tramitación del expediente de expulsión, y en cambio se acredita que con anterioridad a su detención que da origen a ese expediente, no ha demostrado ningún interés por regularizar su situación de pareja, con la que tiene un grave altercado que motiva su detención, y con ello, se deduce la falta de preocupación por estar, guardar y proteger a su familia más íntima. Sin que sea aceptable que el recurrente, precisamente ahora, se ampare en esa familia para evitar su expulsión. Expulsión que además, con independencia de la causa que motiva la resolución que aquí se impugna, con arreglo al artículo 57-2 de la Ley Orgánica de Extranjería , tampoco sería evitable, porque el recurrente también incurre en esa causa legal de expulsión, al haber sido condenado en sentencia penal firme por un delito doloso castigado con pena privativa de más de un año de libertad.

Llegados a este punto desestimamos la apelación y confirmamos la sentencia de instancia.



TERCERO: En materia de costas la desestimación de la apelación determina que hagamos imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante vencida en juicio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO: La sentencia nº 213/2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta D. Jose Francisco , representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Nadal Estela y bajo la dirección letrada de Dª. Silvia Pérez Mendoza, frente a la Delegación del Gobierno representada y asistida legalmente por la Abogacía del Estado, contra la Resolución de expulsión de 11 de abril de 2016 por la que se decreta la expulsión y prohibición de entrada por un periodo de 5 años, declarándola conforme a derecho y condenando D. Jose Francisco a estar y pasar por esta declaración, así como a las costas en cuantía que no exceda de 300€.'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso el demandante recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opuso la defensa de la Administración General del Estado que solicitó la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO: Se solicita práctica de prueba, dictándose Providencia en fecha 20 de marzo de 2018 denegándose la misma.



CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 29 de mayo de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO: Se aceptan los de la sentencia apelada.

D. Jose Francisco , de nacionalidad dominicana, fue detenido por la Policía Nacional el 18 de diciembre de 2015 por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar y se comprobó que carecía de permiso de residencia en España, de forma que se inició expediente de expulsión al amparo del artículo 53-1 a) de la LOEX que terminó en la Resolución de la Delegación de Gobierno de 21 de abril de 2016 que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso de 5 años. En la Resolución se hace constar que el recurrente tiene antecedentes penales, ya que fue condenado por la Audiencia Provincial de Palma en sentencia firme de 1 de abril de 2015 como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo y multa de 3.150 euros. También fue condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma el 13 de enero de 2006 por dos delitos de robo con violencia e intimidación a las penas de 3 años y 3 meses de prisión, 1 año y 3 meses de prisión, inhabilitación especial, responsabilidad civil y 1 año de prisión por tenencia ilícita de armas, e inhabilitación especial por igual tiempo.

Disconforme con la expulsión el recurrente interpuso demanda en la que explicaba que el recurrente llevaba residiendo en España 15 años y disfrutó de permiso de residencia legal hasta el año 2009; que al tiempo de presentarse la demanda formaba pareja de hecho registrada ante la Administración con Dña Emilia , de nacionalidad española y fruto de esa convivencia more uxorio esperaban un hijo y todo ello está justificado documentalmente, explicando ahora en apelación que ese niño nació en NUM000 de 2016. Al tiempo de celebrarse la vista pública del procedimiento, la pareja ya había contraído matrimonio si bien no consta en el expediente la aportación de la documental que justifique ese extremo, y el hijo contaba con 11 meses de edad. Explica que el recurrente se encontraba en prisión cumpliendo condena en donde era visitado todos los fines de semana por su esposa e hijo. La parte entiende que no se da el supuesto de expulsión por ser padre de un menor de nacionalidad española que tiene derecho a relacionarse con su padre.

La sentencia desestima el recurso. Señala en el fundamento jurídico tercero:

TERCERO.- Las argumentaciones de la parte actora en su demanda no desvirtúan la legalidad y validez de la resolución impugnada.

Debe partirse de que, como reconoce la propia demanda, el actor se encuentra incurso en la causa de expulsión que prevé el artículo 53.1.a) en consonancia con los artículo 55 y 57 de la LO precitados, lo que determina la sanción de multa o expulsión. Sin embargo la primera posibilidad se encuentra excluida por virtud de la jurisprudencia del TJUE, por lo que no cabe apreciar la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa.

Así las cosas, lo que quedaría al actor es la posibilidad de obtener la autorización por circunstancias excepcionales, sin embargo la propia resolución niega su posibilidad, y ello por cuanto, como es incontrovertido, el actor tiene antecedentes penales, encontrándose actualmente condenado a pena de prisión.

Si se acude al artículo 123 del Reglamento 557/2011 se observa que, ante la existencia de antecedentes penales no puede otorgarse la autorización de residencia temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo laboral ni social, quedando sólo el arraigo familiar, que no impide, expresamente como ahora se verá, otorgarlo ante la existencia de antecedentes penales, pero tampoco concurre el supuesto de hecho determinante de dicho arraigo: la relación paternofilial dado que el actor se encuentra en prisión. (...)' Disconforme con la sentencia se alza en apelación el recurrente considerando que el Juez no ha valorado correctamente la prueba en tanto que el recurrente ya es el esposo de una española, padre de un menor de nacionalidad española, y tiene indudable arraigo familiar. Que si bien se encuentra interno en el Centro Penitenciario de Palma cumpliendo condena, recibe la visita de sus familiares y ha pasado permisos penitenciarios en compañía de su esposa e hijo. Que su madre, que convive en el mismo domicilio que la esposa está casada con ciudadano español y junto con la esposa del recurrente que tiene contrato de trabajo, se hacen cargo de las necesidades del esposo y del menor.

Se opone a la apelación el Abogado del Estado que solicita la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO: Es incuestionable que el recurrente se encuentra en situación de estancia irregular en España al carecer de permiso de residencia que le permita vivir y residir legalmente en España. Por lo tanto se encuentra en situación prevista de infracción grave del artículo 53-1 a) de la LOEX que se sanciona con la expulsión del país sin ser posible la opción de sustituir esa expulsión por multa pecuniaria desde el dictado de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 .

El recurrente se encuentra cumpliendo pena privativa de libertad por la comisión de un delito grave castigado con más de un año de prisión. Y a la vez queda acreditado en autos que fue detenido por un delito de malos trataos a quien hoy es al parecer ya su esposa, y madre de su hijo, que testificó en el juicio que mantiene relación con el recurrente y que en definitiva persiste el matrimonio. Por lo tanto, la esposa no desea que su pareja y padre de su hijo sea expulsado de España.

Pues bien, el Juzgador ha resuelto que, todo ello, no impide la expulsión del recurrente y la Sala concuerda la valoración de la prueba practicada.

En efecto, el recurrente bien pudo solicitar en su día tarjeta de residente de familiar comunitario, dada su situación de pareja de hecho registrada con ciudadana española, y al parecer, ahora ya su esposa, y no lo hizo.

También pudo haber solicitado permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar cuando el hijo nació en NUM000 de 2016, por ser ascendiente de un menor español, y tampoco lo ha hecho.

En definitiva, el recurrente no ha tenido preocupación alguna por regularizar su situación en España durante todo este tiempo, habiendo estado sin permiso de residencia desde el 2009 hasta diciembre de 2015 que es cuando fue detenido por el delito de amenazas y lesiones a su pareja. Y ahora, cuando se acuerda su expulsión, expediente que comienza precisamente por causa de su detención por el grave altercado de la que era víctima su pareja actual, consta su mala conducta a lo largo de todos estos años, demostrada con varios antecedentes penales, todos ellos por delitos ciertamente graves. El recurrente pretende evitar la expulsión amparándose en su entorno familiar más cercano e íntimo, que, en el expediente administrativo, se demuestra que no ha respetado como debiera, lo que se deduce de la lectura de la denuncia que motiva su detención y, precisamente, el inicio del procedimiento de expulsión que ha terminado con el dictado de la Resolución que aquí impugna. Es de ver también que la parte no acredita la fecha exacta de celebración del matrimonio, pero no consta que a fecha de 11 de abril de 2016 que es cuando se acordó la expulsión el recurrente ya estuviera casado con quien entonces era su pareja inscrita. Es más, se aprecia de la documental aportada que la inscripción de pareja de hecho del recurrente y Dña. Emilia tiene lugar apenas un mes antes de la decisión que hoy se impugna porque fue inscrito el 9 de marzo de 2016 con efectos desde esa fecha. También el nacimiento del hijo es posterior al dictado del acto de expulsión. Y por último, en relación a ese hijo, resulta evidente también que, el recurrente, no puede ejercer sus deberes paterno filiales para con él en tanto que no puede mantenerlo al encontrarse interno en prisión.

Por todo ello no es posible evitar ahora su expulsión, ya que el arraigo familiar que el recurrente pueda tener, es un arraigo acreditado que surge con ocasión de la tramitación del expediente de expulsión, y en cambio se acredita que con anterioridad a su detención que da origen a ese expediente, no ha demostrado ningún interés por regularizar su situación de pareja, con la que tiene un grave altercado que motiva su detención, y con ello, se deduce la falta de preocupación por estar, guardar y proteger a su familia más íntima. Sin que sea aceptable que el recurrente, precisamente ahora, se ampare en esa familia para evitar su expulsión. Expulsión que además, con independencia de la causa que motiva la resolución que aquí se impugna, con arreglo al artículo 57-2 de la Ley Orgánica de Extranjería , tampoco sería evitable, porque el recurrente también incurre en esa causa legal de expulsión, al haber sido condenado en sentencia penal firme por un delito doloso castigado con pena privativa de más de un año de libertad.

Llegados a este punto desestimamos la apelación y confirmamos la sentencia de instancia.



TERCERO: En materia de costas la desestimación de la apelación determina que hagamos imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante vencida en juicio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación FALLAMOS: 1º) DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia nº 213/2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 que CONFIRMAMOS integramente.

2º) Con imposición de las costas de esta instancia a la apelante en atención al principio de vencimiento objetivo.

Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 19/1998, caben los siguientes recursos: 1.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016- 2.- Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 , en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe.

El letrado de la administración de Justicia, rubricado.