Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 278/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 102/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00278/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 102/2018
Apelante: D. Carmelo
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 6 de junio de 2018.
En el recurso de apelación 102/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D.
Carmelo , representado por el procurador D. Fernando Quiñoa Rico, dirigido por la letrada Dª. Sandra Blanco
Bouza, contra el auto de fecha 27 de febrero de 2018, dictada en la Pieza Separada de Medidas Cautelares
63/2018/0001 , dimanantes del Procedimiento Abreviado 63/2018, por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo Núm. 1 de los de Vigo, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en
Pontevedra, representada y dirigida por el Abogado del Estado
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'ACUERDO: No acceder a la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado en el Proceso Abreviado número 63/2018, que imponía la sanción de expulsión del recurrente.

No ha lugar a hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- El ciudadano albanés don Carmelo interpone recurso de apelación frente al auto de 27 de febrero de 2018 , por el que se deniega la suspensión de la ejecución de la resolución de 12 de febrero de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, por la que se acordó su expulsión por un periodo de tres años por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.



SEGUNDO :Doctrina jurisprudencial sobre las medidas cautelares en materia de extranjería.- Como se desprende del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, a la hora de resolver en este proceso cautelar hay que efectuar una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, lo cual exige ponderar, no sólo el interés particular del recurrente en poder permanecer en nuestro país sino también el interés general representado por el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España (Tratado de Schengen) que le obliga a vigilar el acatamiento a la normativa de extranjería, impidiendo que permanezca en nuestro país quien no cumple las condiciones que la legalidad exige.

La reciente sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2018 (recurso nº 677/2017 ) compendia la doctrina de dicha Sala en materia de medidas cautelares, reiterando sustancialmente la contenida en el auto TS de 23 de marzo de 2015 , en el siguiente sentido: ' Esta Sala del Tribunal Supremo viene manteniendo en materia de medidas cautelares una consolidada doctrina, que expresan la sentencia de 22 de julio de 2002 (recurso 3507/1998 ) y el auto de 12 de julio de 2004 (recurso 4372004), y que más recientemente reiteran la sentencia de 12 de mayo de 2017 (recurso 1291/2016 ) y los autos de 6 de abril de 2017 (recurso 202/2017), 14 de septiembre de 2017 (recurso 543/2017) y 18 de octubre de 2017 (recurso 581/2017), que subraya que la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso.

Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o de difícil reparación, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción , asegurando la efectividad de la sentencia. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso.

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar.

Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares , si bien debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de esta doctrina, como expondremos más adelante'.

Poco más adelante, en la misma STS se limita la operatividad de la doctrina de la apariencia de buen derecho 'a aquellos supuestos en los que existe una apariencia clara de ilegalidad, como cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente o se solicita la nulidad de un acto dictado al amparo de una norma declarada previamente nula, ya que, fuera de supuestos como los indicados se podría incurrir en el riesgo de que, vía suspensión, se resolviera de forma anticipada el fondo del asunto, sin tener en cuenta todos los argumentos que pueden concurrir en el supuesto de que se trate '.

En concreto, la jurisprudencia ha proclamado que tal suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal ( sentencias de 30 de marzo de 1998 , 4 y 9 de febrero , 9 y 23 de marzo , 28 de septiembre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 , 18 de julio de 2000 , 16 y 20 de enero y 2 de junio de 2001 , 14 de marzo de 2002 , 17 de noviembre de 2004 , 4 de noviembre y 15 de diciembre de 2005 y 10 de febrero de 2006 ).

Por su parte, la sentencia TS de 24 de noviembre de 2004 ha razonado que 'el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.

En la mencionada sentencia TS de 31 de enero de 2008 se reflejan como situaciones de arraigo la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles. La sentencia TS de 8 de noviembre de 2007 recoge asimismo como supuesto de arraigo, que puede fundar la expulsión, la existencia de vínculos con extranjeros residentes.



TERCERO : Aplicación al caso presente de la doctrina general anteriormente enunciada.- El apelante alega la infracción de los artículos 129 , 130 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, en cuanto entiende que la ejecución de la sanción de expulsión hace perder al recurso su finalidad legítima, produciendo perjuicios irreparables.

No se aprecia en el caso presente la concurrencia de arraigo del apelante en España, pues no se ha demostrado que tenga con nuestro país una intensa vinculación de índole familiar, laboral, social o económica, cuyos lazos se destruirían irremediablemente en caso de expulsión inmediata por denegación de la medida cautelar, de modo que no se generan situaciones irreversibles, máxime si se tiene en cuenta que, en caso de acogerse la apelación, el recurrente siempre podría regresar a España.

Ni el recurrente es capaz de concretar en qué consisten los perjuicios irreparables que invoca, ni de sus propias alegaciones se desprende que hayan tenido lugar, porque afirma que está de paso por España y su intención es volver a Albania y recuperar su pasaporte, lo que significa que no tiene ligazón alguno con nuestro país que pudiera ser menoscabado por la orden de expulsión.

Es más, ni siquiera puede afirmarse que haya sido prolongada su permanencia en España, pues entró el 20 de agosto de 2017, por lo que ni siquiera es profundo el enraizamiento en nuestro país.

Y si afirma que 'está de paso' ello significa que tampoco tiene perspectivas de establecerse en esta tierra, lo que resulta contradictorio con la lucha que está librando para continuar en España.

En consecuencia, en la ponderación de intereses que debe llevarse a cabo, ante la ausencia de vínculos de índole familiar, económico o social, con España, no existe interés privado relevante que confrontar con el interés general representado por el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España (Tratado de Schengen) que le obliga a controlar el acatamiento a la normativa de extranjería.

Todo lo relativo a la proporcionalidad de la sanción es cuestión que corresponde al análisis propio del fondo del asunto, por lo que está vedado su examen en esta pieza cautelar, al margen de que la cita por el recurrente de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 5 de julio de 2007 corresponde a un criterio jurisprudencial anterior a que se dictase la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, relevante en esta materia.

Por consiguiente, procede la desestimación del recurso de apelación y la correlativa confirmación del auto apelado.



CUARTO : Costas procesales de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ , se fija en 300 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Vigo de 27 de febrero de 2018 , CONFIRMAMOS el mismo, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 300 euros la cantidad máxima en concepto de defensa del apelado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0102-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.