Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 278/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 483/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0018370
Procedimiento Ordinario 483/2017 X - 03
SENTENCIA NÚMERO 278 / 2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Emilia Teresa Díaz Fernández
Magistrados
D. Rafael Botella y García Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María Jesús Vegas Torres
En la Villa de Madrid el día treinta y uno de mayo del año dos mil dieciocho.
V I S T O S por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de
Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 483 / 2017 formulado ante la Sección Octava
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la Procurador
Doña Alicia Martínez Villoslada en nombre y en representación de Herminia contra la resolución de fecha
29 de junio de 2017 de la Sra. Ministro de Defensa que desestimó el recurso de alzada de fecha 20 de enero
de 2017 del Jefe del Mando de Personal del Ejército por la que se desestima su pretensión de acceder a una
relación de servicio de carácter permanente y en consecuencia adquirir la condición de militar de carrera con
la consiguiente firma de un compromiso único con las Fuerzas Armadas.
Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Ministerio de Defensa)
representada por el Sr. Abogado del Estado, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El pasado 27 de septiembre de 2017 la Procurador de los Tribunales Dña. Alicia Martínez Villoslada en nombre y en representación de Herminia , compareció ante este Tribunal Superior de Justicia interponiendo recurso contra la resolución de fecha 29 de junio de 2017 de la Sra. Ministro de Defensa que desestimó el recurso de alzada de fecha 20 de enero de 2017 del Jefe del Mando de Personal del Ejército por la que se desestima su pretensión de acceder a una relación de servicio de carácter permanente y en consecuencia adquirir la condición de militar de carrera con la consiguiente firma de un compromiso único con las Fuerzas Armadas.



SEGUNDO.- El siguiente 27 de septiembre dictó Decreto admitiendo el recurso a trámite y disponiéndose recabar el expediente administrativo con la finalidad de que la recurrente dedujese la demanda, lo que verificó el siguiente 4 de diciembre mediante escrito, en el que, tras exposición de los hechos que consideraba relevantes y cita de los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, concluía con la súplica de que, en su día y previos los trámites legales, se dictara sentencia que deje sin efecto la resolución recurrida y declare que, por silencio administrativo, el recurrente tiene una relación de servicio de carácter permanente, y, por tanto la condición de militar de carrera.



TERCERO.- Concedido traslado de la demanda a la parte demandada, para su contestación, lo hizo, oponiéndose. Remitiéndose a los hechos que se deducen del expediente y documentación aportada; y, con exposición de los fundamentos de derecho que consideró aplicables, solicitó la confirmación en todos sus extremos del acto recurrido.



CUARTO.- Por decreto de 11 de enero de 2018 se declaró la cuantía del procedimiento en indeterminada. Y por auto de la misma fecha, se acordó abrir el trámite de conclusiones sucintas, habiéndose evacuado por cada parte las propias, tras lo cual, en fecha 22 de febrero se declaró el pleito concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 30 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Botella y García Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso, la impugnación deducida por Herminia contra la resolución de fecha 29 de junio de 2017 de la Sra. Ministro de Defensa que desestimó el recurso de alzada de fecha 20 de enero de 2017 del Jefe del Mando de Personal del Ejército por la que se desestima su pretensión de acceder a una relación de servicio de carácter permanente y en consecuencia adquirir la condición de militar de carrera con la consiguiente firma de un compromiso único con las Fuerzas Armadas.

La pretensión de la recurrente la hemos dejado expresada en el antecedente segundo de la presente sentencia, por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.



SEGUNDO.- Antes de referirnos al fondo de la presente controversia, no está de más, que de modo necesariamente breve, nos refiramos al sustrato fáctico de este procedimiento.

La recurrente es soldado de Infantería, militar profesional, y se encuentra destinada en la Agrupación de Apoyo Logístico nº 11 en Colmenar Viejo, teniendo la misma suscrito un compromiso de larga duración en virtud de resolución de fecha 9 de mayo de 2012, que le vencerá en fecha 29 de junio de 2033.

La recurrente presentó un escrito ante el Ayuntamiento de Meco, en fecha 15 de diciembre de 2016 en el que solicitaba se le concediese una relación de servicio de carácter permanente y en consecuencia adquirir la condición de militar de carrera con la consiguiente firma de un compromiso único con las Fuerzas Armadas.

Este escrito tuvo entrada en el Ministerio de Defensa el siguiente día 16 de diciembre de 2016, y en el MAPER el siguiente 19 de enero de 2017 , dictándose resolución por el Jefe del Mando de Personal del Ejército el siguiente día 20 de enero de 2017, resolución que le fue notificada en forma a la recurrente en fecha 29 de marzo de 2017.

Disconforme con esta resolución, el día 26 de abril de 2017 la recurrente formuló recurso de alzada contra ella. El siguiente 27 tuvo entrada en el Registro del Ministerio de Defensa, dictándose por la Sra. Ministra la resolución recurrida en fecha 29 de junio de 2017, siéndole notificada a la misma el 28 de julio siguiente.



TERCERO.- La resolución impugnada desestima la petición actora sobre la base de que para adquirir la condición de permanente en el ejército debe participarse y superarse el proceso selectivo que al efecto se convoque, lo que en el supuesto de autos no ha acontecido. Que no se ha vulnerado el principio de igualdad ya que la interesada no aporta término valido de comparación pues en los supuestos que refiere en su solicitud se había producido los efectos del doble silencio, habiendo sido así declarado por sentencia judicial, lo que no ocurre en el supuesto de la recurrente.

La parte demandante interesa en la demanda que se declare su derecho a la firma de un compromiso único con el consiguiente carácter permanente en las Fuerzas Armadas, obligando a la Administración demandada a reconocer los efectos positivos del silencio administrativo derivados de su resolución presunta inicial y del recurso de alzada.

Por su parte la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Para apoyar tal pretensión, la Abogacía del Estado niega la producción en este caso de los efectos del silencio administrativo positivo y recuerda, en esencia, que la suscripción de un compromiso único permanente como solicita el demandante no puede declararse ni por la vía del silencio administrativo, ni tampoco por esta Sala ya que ello se produciría de modo contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la condición de militar de carrera.



CUARTO.- El recurso gira en torno a si ha existido una estimación por silencio de la solicitud actora.

Llama la atención como la propia recurrente, en el escrito en el que interpuso el recurso de alzada, sostenía ya que se había producido doble silencio, antes incluso de que se hubiera producido la resolución de 29 de junio.

En la demanda se argumenta que las resoluciones dictadas por la Administración, tanto la inicial desestimatoria de su pretensión, como la que resuelve el recurso de alzada, son extemporáneas, dictadas fuera de los plazos previstos legalmente para ello, por lo que, en aplicación de lo previsto en el último inciso del párrafo tercero del art. 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , su petición debe considerarse estimada por silencio positivo. Cita a su favor varias Sentencias dictadas por el TSJ de Murcia, en base a las cuales el Ministerio de Defensa ha reconocido en diversas resoluciones la condición de militar de carrera obtenida por silencio.

Por su parte el Abogado del Estado se opone a la demanda razonando que no se producido la estimación presunta de la petición actora ya que el efecto pretendido por esta -que se declare su derecho a la firma de un compromiso único con carácter permanente en las Fuerzas Armadas- no puede alcanzarse a través del procedimiento escogido por su parte -una simple solicitud individual- , sino mediante la participación en el procedimiento reglado que contempla el art. 12 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería , sometido a los principios constituciones de mérito, capacidad, publicidad y concurrencia, en el que ni siquiera está previsto el efecto positivo del silencio.



QUINTO.- Hemos de señalar que esta cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala y Sección en multitud de ocasiones, con argumentos ciertamente contrarios al del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que basan la pretensión de la actora.

Baste por ello citar solo alguna de las sentencias más recientes en este sentido, como son las de fecha 6 de junio de 2017 /RCA 907/2015 ), 8 de junio de 2017 (RCA 163/2015 ) o 22 de septiembre de 2016 (RCA 132/2015 ) y 21 de diciembre de 2016 (RCA 331/ 2015 ) Al margen de todo ello, hemos de señalar que la posibilidad de que los militares de tropa y marinería adquieran la condición de permanente aparece prevista en el artículo 12.1 de la Ley 8/2006 en los siguientes términos: ' Los militares profesionales de tropa y marinería que tengan suscrito un compromiso de larga duración podrán acceder a la condición de permanente en las plazas que se determinen en la provisión anual, conservando el empleo que tuvieran. Para participar en los correspondientes procesos de selección, se requerirá estar en posesión, como mínimo, de la titulación de técnico del sistema educativo general o equivalente, tener cumplidos catorce años de servicio activo desde su ingreso en las Fuerzas Armadas y las demás condiciones que se determinen reglamentariamente, y se valorará especialmente el empleo, los méritos profesionales y los años de servicios'.

Ese acceso a la relación de servicios de carácter permanente determinará la adquisición de la condición de militar de carrera según lo previsto en el artículo 76.3 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , reguladora de la Carrera militar, a tenor del cuál 'También adquieren la condición de militar de carrera los militares de tropa y marinería cuando, según lo previsto en la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, accedan a una relación de servicios de carácter permanente'.

Pues bien, de acuerdo con la normativa acabada de transcribir esta relación de servicios de carácter permanente no deriva del mero hecho de que el militar tenga suscrito un compromiso de larga duración, sino que para alcanzarla es preceptivo que aquél se someta a un proceso selectivo en el que deberá cumplir en orden a su admisión al mismo los condicionantes previstos en el artículo 12.1 de la Ley 8/2006 y normativa de desarrollo, y en el que en orden a su selección habrán de evaluarse los méritos y elementos dispuestos en aquél precepto y, además, los descritos en el apartado séptimo.4 de la Orden 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional (apartado al que se remite el apartado decimocuarto.3 de la misma Orden sobre evaluaciones para el acceso a la condición de militar de carrera) de suerte que analizados los mismos por el órgano de evaluación correspondiente éste elevará propuesta de aptitud de los evaluados, adoptándose más adelante por el órgano resolutorio la decisión que proceda.

En el presente supuesto la parte actora, Militar Profesional de Tropa y Marinería con compromiso de larga duración, solicitó el reconocimiento del derecho a obtener y acceder a una relación de servicios de carácter permanente mediante escrito fechado el 12 de diciembre de 2016 en el que, no invocaba el cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa citada, sino que reclamaba este reconocimiento con apoyo en el principio de igualdad al haber sido dictadas diversas resoluciones del Ministerio de Defensa en las que, en ejecución de otras tantas sentencias, se había reconocido el compromiso permanente a militares.

Es decir, se realiza una petición de reconocimiento de un derecho al margen del procedimiento establecido al efecto, sin que la Administración lo haya convocado ni haya determinado las plazas susceptibles de ello, sino también al margen del cumplimiento de los requisitos o presupuestos necesarios para ello.



SEXTO.- Entrando en el tema del silencio, que como vemos es el núcleo de la impugnación, hemos de señalar que es posible que exista una desestimación de la alzada por silencio, pero, lo que es indudable es que la resolución que resolvió el escrito inicial se dictó tempestivamente con lo que, obviamente, no existiría el doble silencio que sostiene la actora.

Ciertamente la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ha derogado nominatim la Disposición Adicional XV , que establecía lo siguiente En el ámbito de la Administración General del Estado, y a los efectos del artículo 42.3.b) de esta Ley , se entiende por registro del órgano competente para la tramitación de una solicitud, cualquiera de los registros del Ministerio competente para iniciar la tramitación de la misma.

En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado cuya tramitación y resolución corresponda a órganos integrados en el Órgano Central del Ministerio de Defensa, Estado Mayor de la Defensa y Cuarteles Generales de los Ejércitos, el plazo para resolver y notificar se contará desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en los registros de los citados órganos.

Sin embargo el art. 21.3.b) de la Ley 39/2015 establece, para regular como se computa el dies a quem de la obligación de resolver a partir del cual se produciría el silencio, estableciendo que este momento es desde b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación.

Con lo que, si como hemos concluido el escrito tuvo entrada en el MAPER el 19 de enero de 2017 a la fecha de notificación, el siguiente 29 de marzo de 2017, no habían transcurrido tres meses que establece el 21.3 de la tan citada Ley 39/2015, con lo que, se produjo una desestimación expresa, y, consiguientemente no es posible aplicar el instituto del doble silencio, sobre el que versa la práctica totalidad de la argumentación de la recurrente.

Todo lo anterior nos lleva a desestimar el presente recurso formulado por la Procurador de los Tribunales Dña. Alicia Martínez Villoslada en nombre y en representación de Herminia contra la resolución de fecha 29 de junio de 2017 de la Sra. Ministro de Defensa que desestimó el recurso de alzada de fecha 20 de enero de 2017 del Jefe del Mando de Personal del Ejército por la que se desestima su pretensión de acceder a una relación de servicio de carácter permanente y en consecuencia adquirir la condición de militar de carrera con la consiguiente firma de un compromiso único con las Fuerzas Armadas.

SEPTIMO.- En relación con las costas, procede condenar a su pago a la parte actora de este recurso en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA , según la redacción introducida por Ley 37/2011; si bien, en aplicación de la facultad prevista en el párrafo 4º, se limitan a 300 €, cantidad, que, en supuestos similares de Militares Profesionales de Tropa y Marinería, es la que venimos fijando.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dña. Alicia Martínez Villoslada en nombre y en representación de Herminia contra la resolución de fecha 29 de junio de 2017 de la Sra. Ministro de Defensa que desestimó el recurso de alzada de fecha 20 de enero de 2017 del Jefe del Mando de Personal del Ejército por la que se desestima su pretensión de acceder a una relación de servicio de carácter permanente y en consecuencia adquirir la condición de militar de carrera con la consiguiente firma de un compromiso único con las Fuerzas Armadas; resoluciones, que, por ser ajustadas a Derecho, expresamente confirmamos. Se condena en costas a la parte actora, hasta un máximo de trescientos euros.

Expídanse por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J .

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J . expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-93-0483-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-93-0483-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Sr.

Magistrado Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.