Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 279/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 431/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00279/2018
Ponente: Don Benigno López González
Recurso de apelación número: 431/2.017
Apelante: Segurcaixa Adeslas S.A.. de Seguros y Reaseguros-Adheridos: Estrella y Eulogio
Apeladas: Sergas.- Estrella , Eulogio y Segurcaixa Adeslas SA. De Seguros y Reaseguros
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Benigno López González.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 6 de junio de 2.018.
En el recurso de apelación que con el número 431/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por la Compañía Segurcaixa Adeslas S.A. de Seguros y Reaseguros tambiénparteapelada , representada
por la procuradora doña Sagrario Queiro García y dirigida por el letrado don Miguel José Roig Serrano y
adheridos Estrella y Eulogio , con la representación y defensa que se indica como parteapelada , contra
la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
número 1 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario que con el número 394/2015 se sigue
en dicho Juzgado, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria. Son partes apeladas el
Servizo Galego de Saúde (Sergas) , representado y dirigido por el Letrado del Sergas; doña Estrella y
doña Eulogio en nombre propio y en representación de su hija menor Marcelina , representados por
el procurador don Oscar Pérez Goris y dirigidos por el letrado don Manuel González Otero y Segurcaixa
Adeslas con la representación antes indicada.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Benigno López González .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo, presentado por el procurador D. Oscar Pérez Goris en nombre y representación de Doña Estrella y doña Eulogio , contra la resolución de 30.11.15, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados de asistencia sanitaria, reconociendo el derecho de la parte actora a ser indemnizada en 100.000 euros; no haciendo expresa condena respecto de las costas causadas en este juicio'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no contradigan a los de la presente sentencia, y
PRIMERO .- Doña Estrella y don Eulogio interpusieron, en nombre propio y en representación de su hija menor Marcelina , recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo y posterior resolución expresa de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, de fecha 30 de noviembre de 2015, por la que se desestima solicitud deducida por los actores en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, en la asistencia prestada a doña Estrella en el parto de su hija Marcelina en el Complejo Hospitalario Universitario de DIRECCION000 , de la que dicen haber derivado graves secuelas neurológicas para la recién nacida.

Cuantifican su reclamación en la suma de 900.000 euros para la hija y 143.363,91 euros para los padres.

Disconformes con dicha decisión, los Sres. Marcelina y Eulogio acudieron a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017, estimó en parte la pretensión actora, anuló la resolución impugnada por entenderla contraria al ordenamiento jurídico y condenó a la Administración demandada a indemnizar a los recurrentes en la suma global de 100.000 euros por todos los conceptos.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por la entidad Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

Tras oponerse al citado recurso, la representación actora se adhirió a la apelación de contrario formulada, instando también la revocación de la meritada sentencia y que, en su lugar, se dictase otra por la que se acogiesen en su integridad los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda planteada.



SEGUNDO .- En su recurso de apelación, la entidad aseguradora denuncia incongruencia y desviación procesal, toda vez que, tanto en la reclamación en la previa vía administrativa como en el escrito de demanda, la única pretensión que se ejercita se refiere a la negligente asistencia médica prestada a la Sra. Marcelina durante el preparto y/o parto, por lo que ninguna alusión se hace en ambos escritos a la asistencia por aquella recibida en su visita a Urgencias el día 22 de noviembre de 2013 (fase anterior al preparto), circunstancia que sí fue valorada en cambio, indebidamente, por la Dra. Palmira . Sostiene, igualmente, dicha representación apelante que la sentencia incurre en una errónea evaluación de la prueba en cuanto sustenta su argumentación en la valoración que se hace de aquella consulta, por lo que entiende que procede un nuevo examen del material probatorio respecto de las concretas actuaciones asistenciales en las que los actores aprecian negligencia. En todo caso afirma que, de mantenerse la existencia de una pérdida de oportunidad, sería procedente rebajar la cuantía indemnizatoria en consonancia con otras resoluciones judiciales de esta misma Sala recaídas en análogos supuestos.

Por su parte, la representación actora, adhiriéndose a la apelación, postula la fijación del importe indemnizatorio en los términos y en la cuantía que recoge el suplico de la demanda rectora, aduciendo que ha habido mala praxis y que los daños y perjuicios derivados para la niña y sus progenitores son de tal enjundia y alcance que merecen ser resarcidos en la cuantía pretendida.



TERCERO .- Basta un somero análisis y una simple lectura de lo argumentado por la entidad aseguradora en su recurso de apelación, en lo que afecta a la denunciada incongruencia y desviación procesal, para su firme rechazo. Hay que hilar muy fino para deslindar, en el estrecho ámbito temporal de 48 horas, lo que constituye fase previa al preparto, preparto propiamente dicho y parto. La Sra. Marcelina acudió el 22 de noviembre de 2013, sobre las 19:30 horas, al Servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de DIRECCION000 , presentando una gestación de 39 (+ 6) semanas, tras haber perdido el tapón mucoso y en la lógica y natural creencia de que se hallaba de parto. Al considerar el Servicio asistencial que se trataba de una falsa alarma y que la evolución del embarazo era correcta y normal, se le indicó que podía irse a su domicilio.

Al siguiente día, sobre las 22:00 horas, retornó al complejo hospitalario al presentar rotura de bolsa, quedando ingresada en dicho centro; el alumbramiento tuvo lugar a las 19:28 horas del día NUM000 de 2013, es decir 48 horas después de la pérdida del tapón mucoso y 21 horas después de la rotura de bolsa.

Ignora este Tribunal si, desde el punto de vista médico científico, cabe separar las tres fases antedichas, pero de lo que sí está convencido es de que, fuera de aquel limitado ámbito de conocimiento -de ser cierto que se trata de etapas diferenciadas-, la normal inteligencia de un ciudadano medio, la lógica de la razón y el más elemental sentido común, no hacen esa triple diferenciación, distinguiendo tan solo dos fases: Preparto (lo inmediatamente anterior al parto - no olvidemos que la madre presentaba un período gestacional de 39 (+ 6) semanas, es decir a término-, y el Parto en sí, considerado como el alumbramiento del feto.

En todo caso, ese alegato de incongruencia y desviación procesal, escasamente sostenible, no fue invocado ni hecho valer en la anterior instancia.



CUARTO .- Rechazada, por tanto, dicha alegación, concretan las partes recurrentes su impugnación de la sentencia de instancia en una errónea valoración de la prueba.

Es natural y legítimo que la partes recurrentes, llevadas de su particular y subjetivo interés, valoren la prueba y extraigan unas conclusiones de dicha valoración diferentes de las que obtuvo el Juzgador de instancia. La sentencia apelada, con una objetividad e imparcialidad, de la que, obviamente, carece la argumentación de los apelantes, no resuelve de forma gratuita el conflicto litigioso, sino que lo hace razonando y motivando adecuadamente su decisión, sustentada en el análisis de los informes periciales emitidos por el Dr. Marcial (Especialista en Medicina Legal y Forense) y la Dra. Adriana (Especialista en Ginecología), claramente expresivos de que no cabe apreciar infracción de la lex artis ad hoc en la asistencia recibida por la actora ni establecer una relación de causa a efecto entre la existencia de una asfixia intraparto y la afectación neurológica de la recién nacida.

El embarazo fue controlado adecuadamente a lo largo de su evolución y se desarrolló de modo satisfactorio; cuando se produjo la pérdida del tapón mucoso se efectuaron pruebas de monitorización fetal que, al parecer, pues no ha podido analizarse al no ser incorporado a las actuaciones, arrojaron resultados de normalidad en el registro cardiotocográfico. Una vez ingresada para el parto se cumplieron escrupulosamente los dictados protocolarios; se llevó a cabo cobertura antibiótica y se monitorizó a la paciente de forma continua dejándola evolucionar espontáneamente hasta el parto ante la presencia de contracciones regulares.

Añadieron que la existencia de meconio no era indicativa de extracción inmediata del feto.

A las 4:00 horas, tras comenzar la espontánea inducción al parto, se le administró anestesia epidural y se le suministró oxitocina. A las 14:00 horas presentaba 4 centímetros de dilatación, que fue completa a las 18:00 horas, produciéndose el parto a las 19:28 horas, con una fase de expulsivo de 1 hora y 28 minutos. Se alumbró una niña que pesó al nacer 3.040 gramos, con apgar 4-6-8 y ph de cordón de 7,23. De ello extraen que los criterios perinatales sugestivos de asfixia no prueban un origen intraparto de su lesión cerebral.

Frente a estas consideraciones, la parte demandante apelante funda su pretensión en el informe elaborado por la Dra. Palmira , especialista en Ginecología.

Dicho informe sostiene que de la visita que la paciente giró al Servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de DIRECCION000 el 22 de noviembre de 2013, no existe constancia de registro cardiotocográfico, lo que le impide hacer una adecuada valoración del resultado de la consulta, acreditativo del bienestar del feto; sí hay, en cambio, dos registros cardiotocográficos posteriores, uno, el día 23, resultado de la monitorización continua iniciada a las 22:40 horas y que abarca de las 23:45 de ese día hasta las 14:55 horas del siguiente, pero que no se extiende hasta el momento del parto; y, otro que, si bien comprende desde la 22:40 horas del día 23 hasta las 14:55 horas del día NUM000 , es tan defectuoso y presenta tantas anomalías e irregularidades que no permite una correcta interpretación. En lo atinente al líquido meconial, afirma que, conforme a los protocolos de la SEGO, la decisión de inducción cumplió las exigencias de la lex artis , ya que el registro no presentaba patrones de FCF anormal, sugestiva de hipoxia, sin que la existencia de líquido amniótico teñido implique necesariamente la presencia de hipoxia o pueda interpretarse como signo de compromiso fetal.



QUINTO .- Es evidente que la sentencia recurrida, valorando en su conjunto la prueba, acierta a la hora de considerar que no se aprecia infracción de la lex artis en ninguna de las actuaciones clínicas asistenciales prestadas a la paciente, pero sí, en cambio, una pérdida de oportunidad de haberse podido obtener un resultado más favorable.

La sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (recurso nº 367/2015 ), que se cita a su vez en otras posteriores como la de 16 de diciembre de 2015, razona que 'a la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdid a de oportunidad o, por el contrario, si ha existido quiebra de la lex artis ad hoc, pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 , la pérdid a de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización que, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

En análogo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 , 25 de junio de 2010 , 23 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011 .

En consecuencia, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , 3 de mayo de 2012 y 16 de mayo de 2012 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2010 , 19 de octubre de 2011 , 23 de enero de 2012 y 3 de julio de 2012 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 )'.

En el caso que nos ocupa, como apreció el Juzgador de instancia, nos hallamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad. Tal valoración se contrae a los hechos que rodearon a su visita a Urgencias el día 22 de noviembre de 2013. La ausencia de registro cardiotocográfico de aquella consulta hace imposible determinar si había o no, entonces, sufrimiento fetal. No es que, en la duda, el Juez de instancia o esta Sala se inclinen por presumir que lo había, lo que no sería aceptable en derecho; lo que ocurre es que, en tal situación, se produce una inversión de la carga de la prueba, de tal modo que no son los actores los que han de justificar que existió tal sufrimiento, sino a la Administración su inexistencia. Y ello no hubiera debido resultarle complicado de haber aportado el registro cadiotocográfico obtenido tras la monitorización de la paciente, tal y como requiere el principio de facilidad probatoria. Podría sostener la Administración demandada que de un fallo técnico del registro no se puede inferir tan grave consecuencia de responsabilidad patrimonial, pero lo cierto es que en eso consiste la eficacia de la teoría de la pérdida de oportunidad, pues la responsabilidad patrimonial de la Administración viene determinada, en este caso, no por una mala praxis asistencial con infracción de la lex artis ad hoc, sino por la posibilidad de que, de haberse controlado la frecuencia cardíaca del feto durante aquella visita a urgencias, otro podría haber sido el resultado final alcanzado y, si se controló, justificar en su caso la inexistencia de sufrimiento fetal.



SEXTO .- Y ello implica la obligación de resarcimiento que pesa sobre la Administración demandada.

Ahora bien, apreciándolo así la sentencia apelada, este Tribunal se muestra disconforme con la cuantificación de los daños y perjuicios que de los hechos reseñados se derivaron para los recurrentes. Dicha resolución judicial cifra aquellos perjuicios en 100.000 euros; cantidad que esta Sala estima exagerada en atención a las circunstancias concurrentes en el presente supuesto a la vista de los parámetros en que, en casos análogos, se mueve este Tribunal, por lo que se considera más ajustado cuantificar la indemnización, también por todos los conceptos, en la suma de 50.000 euros. No podemos dejar en el olvido, además, que las graves consecuencias neurológicas de la recién nacida pueden traer causa de factores diferentes a los que rodearon a su nacimiento y que ninguna relación guardan con el mismo.

Por todo lo cual procede la estimación parcial del recurso de apelación promovido.

SÉPTIMO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , al estimarse en parte el recurso no procede hacer imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad Segurcaixa ADESLAS, S.A.

de Seguros y Reaseguros y revocar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, en fecha 1 de septiembre de 2017.

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Estrella y don Eulogio .

Acoger en parte la demanda promovida por estos últimos y condenar a la Administración demandada a indemnizar a los actores, por todos los conceptos, en la cantidad de cincuenta mil euros (50.000 €).

Desestimar la referida demanda en todo lo demás y en cuanto al exceso económico pretendido.

No hacer imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0431/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Benigno López González , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.