Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 279/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 40/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, a veintiseis de junio de dos mil diecinueve.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO,
Presidente, D. MANUEL JOSÉ DOMINGO ZABALLOS, y Dª. LOURDES PÉREZ PADILLA , Magistrados, se
ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 279/19
En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 40/2.019, en el que ha sido parte apelante,
Don Saturnino representado por el Procurador Doña Mireia Gomez Carbonell y asistido por el Letrado Doña
Josefa Sanchez Gonzalez, y parte apelada la Administración del Estado, a través del Sr. Abogado del Estado;
siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Valencia con el número 436/2.017, a instancias de D Saturnino contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 6 de octubre de 2017 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 9 de mayo de 2017 en la que se impuso a aquél la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de tres años., con fecha 10 de diciembre de 2.018 recayó la sentencia nº. 344/2.018, cuya parte dispositiva dice: '1.- DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo abreviado núm. 4/2008, deducido por Saturnino contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 6 de octubre de 2017 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 9 de mayo de 2017 en la que se impuso a aquél la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de tres años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 , en su redacción dada por L.O. 8/2000.

2.- Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 26 de junio de 2.019, en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 9 de mayo de 2017 en la que se impuso a aquél la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de tres años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 57.7 a) de la Ley Orgánica 4/2000 , esto es, por hallarse en España de forma irregular al carecer de autorización de trabajo o residencia y medios de vida.

La sentencia de instancia desestima la demanda en base a: " Pues bien, así planteada la cuestión, la demanda debe ser desestimada, y ello por los argumentos que a continuación se exponen. En efecto, en primer lugar, hemos de rechazar los argumentos referidos a la tramitación del procedimiento de expulsión, puesto que no consta que se haya producido indefensión a la parte, ya que tras el inicio del procedimiento (por los trámites del procedimiento preferente) la parte presentó alegaciones y, posteriormente, se dictó el acuerdo de expulsión.

La cuestión se centra en determinar si el recurrente cuenta con arraigo en nuestro país. Sobre la sanción de expulsión impuesta al recurrente en los supuestos de estancia irregular del art. 53.1 a) de la LO 4/00 (EDL 2000/77473 ) , siguiendo la Sentencia nº 771/2017 de 18 de julio de 2017, de la sección 5ª del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana : la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión , ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión , 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

NO obstante la aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011 , que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la la Directiva 2008/115/CE (EDL 2008/232774) relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular.

El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011 , afirma que: La Directiva 2008/115/CE (EDL 2008/232774) , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

De ello se desprende que según la interpretación del Tribunal de Justicia, la Directiva 2008/115/CE (EDL 2008/232774) impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el art. 58.1 de la LO 4/00 (EDL 2000/77473 ) cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional , debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno.

No obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva.

En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud ', dispone que: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias.

Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley.



SEXTO.- Pues bien, en el presente caso debemos apreciar, con carácter previo a la que vista de las alegaciones vertidas por el apelante, si concurre alguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5.

Y todo ello a la vista del arraigo social y familiar invocado que es el que ha determinado la estimación del recurso en la instancia.

En concreto se sustenta en la instancia la anulación de la sanción de expulsión en el tiempo de permanencia de la recurrente, de nacionalidad marroquí en nuestro país, desde 1984, el hecho de ser madre de un hijo, nacido en España en 1987, y tener asimismo una hermana que también tiene residencia legal en España, extremos todos ellos a los que se opone el apelante.

Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala: '

QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión , es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos ), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12- 1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuestos en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión .

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'.

En el presente caso, valorando las circunstancias del recurrente, y la documental aportada en el expediente administrativo, el arraigo familiar no se acredita y tampoco se puede tener por probado la existencia de arraigo social o laboral a la luz de la doctrina antes expuesta. En consecuencia, no acreditando la concurrencia de arraigo familiar, ni de otro tipo procede la íntegra desestimación del recurso por considerar que la resolución recurrida es ajustada a derecho".

El apelante considera que ha existido una vulneracion del ordenamiento juridico aplicable, que falta motivacion a la sentencia lo que acarrea una violacion del principio de tutela judicial efectiva, y no ofrecerle la posibilidad de abandonar el territorio, tal como contempla la directiva de retorno.



SEGUNDO.- El escrito de alegaciones que la parte actora, hoy apelante, ha presentado ante este Tribunal, carece de un análisis crítico, propiamente dicho, de los razonamientos de la sentencia que apela.

Se ha olvidado así que los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la resolución de instancia. No es admisible en esta fase del proceso plantear, sin más, el debate como si no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso.

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999 , recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998 , que: 'Las alegaciones formuladas en el escritocorrespondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )'. Mantienen tal doctrina igualmente las sentencias de tal Alto Tribunal de fecha 22 y 24 de junio y 7 de julio de 1999 , seguida ya con reiteración por esta misma Sala - Sección Tercera - en sentencias, entre otras, de 3 de febrero y 13 de octubre de 2001 , 20 de julio de 2002 y 30 de marzo de 2007 .

Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la sentencia dictada por la Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que examinamos y en consecuencia a la confirmación de la resolución apelada por sus propios y acertados fundamentos, que este Tribunal hace suyos y que constituyen base suficiente para tal desestimación. Tan solo procede añadir que según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, Laboral o Económico y Social y en el presente caso ocurre que a la permanencia ilegal en España del apelante se une la circunstancia (apuntada en el expediente y expresamente resaltada en la resolución recurrida) de que aquel no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que además no consta haber obtenido prorroga de estancia o permiso de residencia o trabajo, ni medios de vida conocidos ni arraigo familiar, al tratarse de una simple manifestacion sin probanza alguna; por lo que tomando en consideración todo lo anterior, entendemos suficientemente motivada la decisión de expulsión, siendo ésta la medida mas adecuada, conforme al artículo 57.1 de la LO de Extranjería a tenor de las circunstancias personales del apelante.

Ademas, debemos añadir que en la expulsión se encuentra subsumida la resolución de retorno (decision de retorno y salida voluntaria) y su ejecución, conforme se desprende del considerando nº 27 de la Sentencia de TJUE de 23 de abril de 2.015; de modo que no cabe en un expediente sancionador , en que de no imponerse la multa, que no satisface la Directiva de Retorno, la unica posibilidad es la de expulsion.



TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio , reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede, de conformidad con el nº 3 de dicho precepto, imponerlas al mismo en cuantía de 1.200 € por todos los conceptos.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por Don Saturnino contra la sentencia nº 344/2018, de 27 de noviembre , dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Valencia , y en consecuencia la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo las costas al apelante en cuantia maxima de 1.200 € por todos los conceptos.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecidoen losartículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así poresta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico en la fecha de la sentencia.

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