Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 279/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 58/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 58/2019
SENTENCIA NUMERO 279/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo n.º 1 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 18/2018 .
Son parte:
- APELANTE : Ceferino , representado por la Procuradora Dª. ISABEL LOPEZ-LINARES
ARECHEDERRA y dirigido por el letrado D. JAVIER CANIVELL FRADUA.
- APELADO : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Ceferino recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 28/5/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Que por Ceferino se recurre en apelación la sentencia de 23 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao , sobre expulsión del territorio nacional.

La apelación se basa en alegar que la resolución recurrida vulnera el principio de proporcionalidad; que la conducción del apelante a dependencias policiales no cuenta con presupuesto habilitante que lo avale; que no cabía utilizar el procedimiento preferente; y que no se ha motivado la prohibición de entrada en España por un año.



SEGUNDO .- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el intereado al considerar, en su fundamento de derecho 3º, 5º y 7º, que: '

TERCERO.- Proporcionalidad y motivación de la sanción .- En relación al régimen sancionador en materia de extranjería y la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 LOEX de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, el Tribunal Constitucional ( STC 212/2009 EDJ 2009/275697), ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art.

50 de esa misma norma , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 .

En consecuencia, ha de desestimarse la alegación de nulidad por falta de motivación consistente en no haber explicado la razón por la que procede la expulsión y no la multa, ya que la resolución impugnada señala con claridad los hechos y fundamentos de derecho en que basa su decisión, sin que en ningún caso quepa hablar de indefensión, ya que el recurrente en todo momento ha conocido las causas de la sanción, y ha articulado su recurso con base en tales fundamentos fácticos y jurídicos, por lo que la causa de impugnación se desestima, si bien sí resulta preciso efectuar un examen más preciso de la concurrencia o no de proporcionalidad en este caso.



QUINTO.- De la aplicación al caso concreto .- En el presente caso, procede una valoración proporcionada de las circunstancias del caso. El supuesto, merece atender a los elementos que puedan considerarse negativos de la estancia en el país del recurrente para ponderar y dilucidar cuál debe ser la sanción que se ajusta a Derecho. El acto administrativo recurrido aduce como motivo para la imposición de la sanción la falta de autorización administrativa para residir de forma legal y la falta de documentación.

El artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , expresamente determina que 'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente', pudiendo sancionarse tal conducta, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 de la LOEX, con la sanción de multa o expulsión del territorio español, que es la medida que ha acordado la Administración, y que ahora se combate en vía de recurso administrativo, al entender que la misma no atiende al principio de proporcionalidad y por aplicación de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE .

A la vista del contenido del expediente administrativo, no cabe duda de que la resolución recurrida parte de un hecho acreditado, que es la situación irregular del recurrente en España, al encontrarse indocumentado.

Siendo así, la única consecuencia que debe aplicarse, conforme a la sentencia dictada, es proceder a la desestimación del recurso presentado, toda vez que conforme a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 , lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

En relación a los supuestos previstos en la Directiva, su artículo 6 dispone que '1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional'.

En el presente caso no ha quedado probada la concurrencia de supuesto alguno de los contemplados en el artículo 6 de la Directiva, por lo que procede decretar la expulsión del recurrente, confirmando la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Infracción del articulo 16 de la Ley de Seguridad Ciudadana .- Entiende el recurrente que el expediente es nulo de pleno derecho, toda vez que su detención se produjo sin que constara ninguna razón para que el mismo fuera parado como sospechoso de haber cometido una infracción o para prevenir la comisión de un delito, por lo que la actuación policial sería ilegal.

La alegación debe ser desestimada. Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª 24-7-2017, nº 665/2017, rec. 188/2017 , Pte.: Fonseca González, Rafael , dispone que 'ninguna infracción puede ser apreciada cuando se le exige por los agentes la exhibición de dicha documentación y no la tiene en su poder' y es que la diligencia de identificación está amparada legalmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Extranjería , 205 del R.D. 557/2011, de 20 de abril (EDL2011/36564) , y 13 de la L.O. 4/2015, de 30 de marzo (EDL2015/32373 ) '.

Por lo tanto, si la petición de la documentación se encuentra amparada legalmente, el argumento expuesto en el recurso no pasa de ser una alegación efectuada con carácter defensivo, pero carente de sustento ya que la intervención policial ninguna indefensión real le causó.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.'

TERCERO.- Que, inicialmente, hacermos referencia a la alegación de la apelación relativa a que la conducción del apelante a dependencias policiales no cuenta con presupuesto habilitante que lo avale.

Esta alegación no podrá prosperar por cuanto que el art.13.1 L.O. 4/2015 prevé que los extranjeros que se encuentren en territorio español están obligados a disponer de la documentación que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en España. Con ello, cabe que se le solicite tal documentación por los cuerpos policiales.

El traslado a dependencias policiales está justificado toda vez que carecía de documentación alguna, debiendo, en estos casos proceder a verificar su identidad y cuál sea su situación en España.

Debido ello, se desconocía tanto la identidad como el domicilio del interesado lo que también justifica la aplicación del procedimiento preferente.



CUARTO .- Que, el segundo motivo de la apelación es la alegación del apelante relativa a que la sentencia apelada vulnera el principio de proporcionalidad.

Al respecto, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de junio de 2018 , en cuyo fundamento de derecho 4º se sostiene: '....Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

Todo lo expuesto hasta aquí lleva a confirmar la interpretación y aplicación de la ley efectuada por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida, en contra de la que se sostiene en las sentencias de otros órganos jurisdiccionales invocadas por la parte, que no se ajustan a la misma, sin que tampoco pueda prosperar frente a ello la alegación de contradicción entre la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y las del mismo Tribunal que se citan por la recurrente, pues contemplan otras situaciones jurídicas y, en todo caso, ha de estarse a la que, además de ser posterior y por lo tanto dictada por el Tribunal a pesar de conocer las anteriormente citadas, resuelve específicamente cuestión prejudicial sobre la interpretación de la normativa comunitaria en relación con los preceptos del derecho interno aplicables al caso.

Por otra parte y como se señala por la Sala en la sentencia recurrida, la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro.

En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución. ' Aplicando esta doctrina al caso aquí enjuiciado, se ha de concluir que este motivo de la apelación tampoco puede prosperar.



QUINTO .- Que también se aduce en la apelación que no se ha motivado la imposición de prohibición de entrada en el territorio nacional por un año.

Debe recordarse que le L.O. 4/2000 (art. 58 ) establece, con carácter general, una prohibición de entrada hasta 5 años, pudiendo llegar en determinados supuestos a 10 años.

La Administración se ha movido en la parte más baja de la graduación de la sanción con lo que ni requiere una específica motivación ni vulnera elprincipio de proporcionaldiad.



SEXTO .- Que,al desestimarse la apelacón, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( art. 139 Ley 29/98 ).

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ceferino contra la sentencia de 23 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Bilbao , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada; haciendo expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0058 19, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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