Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 279/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 507/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 507/2019
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Miguel Ángel Olarte Madero . Presidente
D. Edilberto Narbón Laínez
D.Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
SENTENCIA NÚM. 279/2020
En Valencia, a 17 de junio de 2020
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente
recurso de apelación, interpuesto por D. Teodulfo , con NIE NUM000 , representado por la procuradora Doña
Julia Ferrer Pastor y asistida por letrado, contra el auto de medida cautelar nº 82/2019 de 20 de febrero, del
Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 1 de Elche, en el PA 594/2019. Ha sido parte apelada la Administración
del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José
Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Materia: Extranjería.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 1 de Elche dictó auto de medida cautelar nº 82/2019 de 20 de febrero, en el PA 59/2019, desestimatorio de la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, de 15 de noviembre de 2018, declarando irregular su estancia en España, con advertencia del deber de salir del país.

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, el demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.-Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, que no presentó escrito de oposición a la apelación.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Se personaron el apelante y la Administración General del Estado, apelada Quinto.-No se recibió la apelación a prueba, sin que se haya considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 2-9-2019 quedaron los autos pendientes de señalamiento y por providencia del Presidente de la Sección de 2-6-2020 fue señalado para votación y fallo el día 17 de junio de 2020, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso interpuesto por el demandante en la Teodulfo , con NIE NUM000 , , contra el auto de medida cautelar nº 82/2019 de 20 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 1 de Elche, en el PA 594/2019,desestimatorio de la solicitud de suspensión del acto administrativo recurrido, resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, de 15 de noviembre de 2018, desestimatoria de recurso de reposición entablado contra otra del mismo órgano fechada el 17 de octubre de 2018 declarando irregular la situación en España del Sr Teodulfo , con la advertencia de que deberá efectuar su salida del territorio español dentro del plazo de 15 días y con b la advertencia de iniciar procedimiento de expulsión por concurrencia de infracción prevista en el artículo 53.1ª) de la ley Orgánica 4/2000.

La resolución jurisdiccional recurrida fundamenta la denegación de la medida cautelar interesada proyectando al caso lo dispuesto en los artículos 129, 130 y concordantes de la ley jurisdiccional contencioso-adva.Como quiera que el demandante alegó tener arraigo en España, pero no lo justificó, se imponía la denegación de la suspensión cautelar; Pretende el apelante se deje sin efecto la resolución jurisdiccional impugnada alegando que el auto se dicta con infracción del ordenamiento jurídico. Adolece de incongruencia, pues si bien se comparte los razonamientos jurídicos de la resolución jurisdiccional, acerca del régimen de justicia cautelar, el brevísimo razonamiento que conduce a l aparte dispositiva obvia la situación de arraigo acreditada documentalmente.

A tales pedimentos se ha opuesto el Abogado del Estado, alegando que la parte se limita a reiterar los argumentos de la demanda y que el auto impugnado debe ser confirmado por su propia fundamentación.

Recoge en su escrito el régimen jurídico de adopción de medidas cautelares en conexión con las previsiones de la Ley Orgánica 4/2000, art. 53, y la doctrina asentada del Tribunal Supremo y de esta misma Sala, que presta importancia a la acreditación de arraigo como eventual justificación para adoptar la medida de suspensión de la decisión administrativa de expulsión. Se dice que el auto impugnado es plenamente ajustado a derecho, porque el recurrente carece de autorización para permanecer en España y no acredita arraigo familiar ni social ni laboral en nuestro país.

Segundo.-Es bien sabido que con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. Por ello el periculum in moraforma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe ser adoptada mediante la adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, según la justificación que se ofrezca en el momento de solicitarla, en relación con los distintos criterios que, según la Ley Jurisdiccional, han de contemplarse, y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

Viene recordando el Tribunal Supremo, con ocasión de la adopción de medida cautelar de suspensión de resoluciones de expulsión de extranjeros sin título habilitante para permanecer en España, que la cuestión se centra en ponderar si procede hacer prevalecer el interés público sobre el interés particular del actor, siendo de destacar que 'la dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 y 24-11-2004].' Pues bien, aunque la ejecución de una orden de expulsión por la autoridad administrativa obviamente sea perjudicial para su destinatario, es cosa distinta que en todo caso concurra un daño de magnitud para el ciudadano extranjero que conlleve, como regla, la suspensión cautelar , por cuanto- siguiendo la doctrina de Tribunal Supremo-los perjuicios han de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos ( ATS 26-7-2006, rec. 192/2006, entre otras muchos). De ahí que se acuda por los tribunales al análisis de la situación de arraigo familiar y laboral. En tal sentido, viene recordando esta Sala, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo mantenida desde tiempo atrás, que la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Ante esas situaciones de arraigo familiar(Sent. 10 de enero de 1997), posesión de permiso de trabajo y residencia (Sent.

22 de mayo de 1998), arraigo y vinculación en España desde cierto tiempo (Sent. 4 de febrero de 1999) se considera que el interés público se presenta como reducido frente a los perjuicios que la ejecución del acto conllevaría para el interesado.

En este orden de cosas por arraigo se entiende - por ejemplo ha mantenido esta Sala en sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000,entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11- 10-1999y 15-11-1999).' Tercero.-Ciertamente el auto impugnado incorpora una motivación muy escueta, pero la decisión denegatoria de la suspensión se ajusta a Derecho. No es incongruente la parte dispositiva de la resolución jurisdiccional con los fundamentos que la preceden acerca de la regulación y jurisprudencia sobre justicia cautelar en sede contencioso-administrativa.

Si bien no se recoge en el auto impugnado, ha de advertirse que la decisión del Subdelegado del Gobierno no impuso la sanción de expulsión, sino que declaró irregular la situación del aquí apelante en España por falta de autorización administrativa y en consecuencia requirió a que el interesado abandonara el país en el plazo de 15 días y con la advertencia de que, de no hacerlo , se incoaría procedimiento de expulsión. No es lo mismo, por consiguiente, que imponer directamente la expulsión-sanción.

La pretensión del apelante aparece fundada pasando por alto la circunstancia que anotamos, pues los motivos impugnatorios parecen más bien reacción ante auto que hubiera desestimado la solicitud de suspensión de resolución de la Subdelegación del Gobierno manteniendo orden de expulsión. De cualquier modo, no consta acreditada la relación similar a matrimonial que se dice mantiene el actor con ciudadana italiana, - residente comunitaria en España desde 2005-, de estado civil divorciada, con quién afirma piensa contraer matrimonio, sin que conste inscrita en el Registro de Parejas de Hecho. Los demás documentos acompañados por el ciudadano uruguayo no conforman situación de arraigo en país de la Unión Europea ( Tarjeta Sanitaria SIP, remesas de dinero enviadas a quien dice ser su hija, sin que alegue siquiera origen del dinero, billetes de vuelos , fotografían con la ciudadana italiana) Así las cosas, mal podría haber resuelto el Juzgado en otro sentido que desestimando la solicitud de medida cautelar.

Quinto.- Resolviendo la desestimación del recurso, procede la imposición de las costas al apelante en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, reformada por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre. Se hace excepción a la regla general por la muy escueta fundamentación del auto recurrido.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Teodulfo , con NIE NUM000 , contra el auto de medida cautelar nº 82/2019 de 20 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 1 de Elche, en el PA 59/2019.

Sin costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada