Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 28/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 167/2017 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000028/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. EUGENIO Ã?NGEL ESTERAS IGUÃ?CEL
MAGISTRADOS :
D. FERNANDO GARCÃ?A MATA
Dª. MARÃ?A DEL CARMEN MUÃ'OZ JUNCOSA
D. EMILIO MOLINS GARCÃ?A-ATANCE
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En Zaragoza, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrati¬vo del TRIBUNAL SUPE¬RIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sec¬ción 2ª), el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Cabañas de Ebro,
representado por el Sr. Procurador don Jorge Luis Guerrero Fernández y defendido por el Sr. Abogado don
Juan Carlos González Escó contra la sentencia nº 150/2017, de 30 de junio, dictada en el procedimiento
ordinario nº 248/2016 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Zaragoza en el que es parte
apelada y adherida a la apelación don Lázaro , representado por el Sr. Procurador don Isaac Giménez López
y defendido por la Sra. Abogada doña Carolina Murillo Arellano.
Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO MOLINS GARCÃ?A-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza dictó en el procedimiento ordinario nº 248/2016 la sentencia nº 150/2017, de 30 de junio, que acuerda: 1- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo de fecha 29 de marzo de 2016, quedando imprejuzgada la valoración de la indemnización en los términos establecidos en la sentencia respecto a los metros a que hace referencia el proyecto; 2- Declarar contrario a derecho y, en concreto, se califica como vía de hecho la ocupación de 54,62 metros cuadrados, por lo que la Administración deberá tramitar el correspondiente expediente expropiatorio al objeto de fijar la valoración, debiendo añadir a dicha valoración, junto con el 5% del premio de afección, un 25% adicional, al apreciarse la existencia de una vía de hecho; y 3- No se hace expresa condena en costas.



SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada Ayuntamiento de Cabañas de Ebro, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la parte actora, don Lázaro , esta formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso y se adhirió al recurso solicitando la condena en costas de primera instancia.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a esta Sala y turnadas a esta Sección 2ª, se dio traslado de la adhesión a la apelación y se celebró la votación y fallo del recurso el día 16 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye objeto de este recurso de apelación la determinación de si es ajustada a derecho la sentencia de primer grado en la que se analiza el objeto de la impugnación jurisdiccional, que comprende tanto un acuerdo formalizado referido a la aprobación del Plan de Obras de defensa contra avenidas del río Ebro en el camino La Barca y camino de acceso a fincas en suelo no urbanizable, como lo que el demandante considera como una vía de hecho consistente en la ocupación de parte de la superficie de la finca de su propiedad sin previo procedimiento expropiatorio. A continuación analiza los óbices opuestos por la demandada y descarta que exista falta de legitimación del actor, que se haya producido una situación de desviación procesal, que se deduzcan peticiones contradictorias en el suplico de la demanda, y que hayan precluído los plazos legalmente establecidos para impugnar la presunta vía de hecho. Y respecto al acuerdo de aprobación de la obra, se desestima el recurso porque las alegaciones que sustentan su impugnación no han sido respaldadas por referencias normativas o informes periciales, no prejuzgando por lo demás la valoración de los 21,63 metros cuadrados objeto de expresa expropiación, por ser la misma competencia del Juzgado Provincial de Expropiación, y la impugnación de la resolución que este adopte debe ser enjuiciada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sin embargo, en la sentencia se aprecia la existencia de vía de hecho por existir una ocupación de parte de la finca del recurrente para ensanchar el camino, sin previo procedimiento que habilite para ello. Se analiza en tal sentido la prueba practicada y se concluye que la ocupación indebida ha alcanzado los 54,62 metros cuadrados reclamados en la demanda con base en un informe pericial sin que sus cálculos hayan sido contradichos por la demandada con prueba suficiente, debiendo incluir dicha indemnización, además, un 5% de premio de afección y un 25% adicional de indemnización al apreciarse vía de hecho, sin que el Juzgado pueda valorar tampoco esa superficie, sino que deberá determinarse su valor en las actuaciones que la Administración deberá desarrollar en cumplimiento de la sentencia, lo que dará lugar en su caso a la intervención del Jurado de Expropiación y a una nueva impugnación ante el Tribunal competente.

La parte demandada recurre en apelación la referida sentencia y reitera en la alzada los motivos de impugnación ya deducidos en primera instancia de falta de legitimación activa, desviación procesal e incongruencia en la petición planteada; asimismo invoca la vulneración de las reglas de la carga de la prueba en cuanto a la apreciación de la vía de hecho por ocupación de terrenos; y finalmente alega la preclusión del plazo para interponer recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho.

Respecto a la falta de legitimación activa del recurrente aduce, en cuanto a su intervención en su propio nombre, que el Sr. Lázaro no constaba como interesado y no fue parte en el procedimiento que se inició en vía administrativa ante el Ayuntamiento ahora demandado, porque los escritos estaban encabezados por doña María Angeles como mandataria verbal del resto de herederos de don Jose Daniel ; y respecto a su intervención como heredero, que no ha justificado documentalmente dicha condición, porque no ha aportado título con validez jurídica -testamento, declaración de herederos, aceptación de la herencia, etc.

Sobre esta cuestión debe indicarse que don Lázaro ha aportado el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato de don Jose Daniel y documentación diversa en la que figura como hijo del de cuius. Consta asimismo el acta de declaración de herederos abintestato y finalmente, el ejercicio de la acción jurisdiccional debe entenderse que es un acto de aceptación tácita de la herencia -artículos 349 y 322 CDFA-. No cabe por tanto apreciar la alegación de falta de legitimación activa del recurrente.

En lo que respecta a la alegación de desviación procesal e incongruencia en la petición planteada, aduce que la jurisdicción contenciosa es revisora y que no cabe examinar la petición de nulidad del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, ni la declaración de haberse actuado por vía de hecho.

Sobre estas alegaciones lo primero que debe indicarse es que la petición de nulidad del acuerdo del Ayuntamiento ha sido desestimada en la sentencia apelada, si bien por motivos sustantivos. Y en todo caso, los razonamientos vertidos en la sentencia de primera instancia deben ser mantenidos en esta alzada porque lo cierto es que, actuando en nombre de todos los herederos de su marido, la madre del recurrente planteó en vía administrativa los defectos advertidos en la actuación realizada por la Administración, con un exceso de ocupación del terreno, aludiendo expresamente a la incorrecta identificación de la realidad física y de los metros afectados, señalando que una parte del mismo ya había sido ocupada y transformada -folios 157 y 158 y 354 y siguientes del expediente- e impugnando el acuerdo de aprobación definitiva del proyecto y la relación concreta de bienes y derechos afectados. Que en esta situación articule ahora jurídicamente su pretensión a través de una petición de nulidad -debe reiterarse que ya rechazada- y la solicitud de resarcimiento correspondiente a la vía de hecho, ello no constituye sino meras consecuencias jurídicas o formulación de pretensiones que la defensa letrada del afectado infiere del planteamiento ya realizado ante la Administración.

Por lo que atañe a la incongruencia entre el objeto del recurso y el petitum de la demanda, aduce que la parte impugna una actuación material constitutiva según ella de vía de hecho y suplica, contradictoriamente, la declaración de nulidad de determinados actos administrativos o, directamente, la fijación del justiprecio.

Sobre este particular baste indicar que la jurisprudencia ha ofrecido soluciones distintas a las pretensiones de resarcimiento en situaciones de vía de hecho, con reposición incluso del terreno de ser la misma posible, y que como se argumenta en la sentencia recurrida, se impugna una situación compleja de naturaleza diferente, formalizada y material, y frente a ella la parte articula distintas pretensiones que deben ser analizadas siguiendo un orden concreto, como se ha hecho en primera instancia examinando primero la pretensión de nulidad del Acuerdo. Debe recordarse que 'la pretensión de indemnización de daños y perjuicios puede hacerse directamente ante el Tribunal Contencioso, en aquellos casos en que ésta es el único medio de restablecer plenamente la situación jurídica que el acto administrativo o la actuación material administrativa, constitutiva de vía de hecho, perturbó. En este sentido se viene pronunciando de antiguo esta Sala, como lo acreditan ya remotas sentencias de 14 de noviembre de 1989 o 18 de diciembre de 1990 ; doctrina especialmente acogida en supuestos en que se aprecia la imposibilidad práctica de restablecer la realidad fáctica anterior, en los que la determinación de la cantidad sustitutoria de la ejecución 'in natura' debe ser integrada por la compensación económica correspondiente tanto a los terrenos ocupados, con arreglo a los elementos de juicios obrantes en las actuaciones como a los perjuicios que se han causado por la actuación de la Administración constitutiva de vía de hecho (Cfr. STS 27 de abril de 1999 ). Pues, desde luego, que frente a una vía de hecho se opte por formular una pretensión solicitando la aplicación de la normativa expropiatoria resulta posible; pero es sólo una posibilidad ya que, desde luego, en el proceso contencioso cabe la reivindicación mediante una solicitud de recuperación o de restitución in natura de los de los bienes o derechos objeto de la indebida ocupación o desposesión en que se materializa dicha vía de hecho y una indemnización sustitutoria que tenga en cuenta el precio justo de dichos bienes o derechos buscando, además, la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación' - STS de la Sala 3ª, Sección Sexta, de 19 abril de 2007, rec. 7241/2002 -.

Por lo expuesto procede desestimar este motivo del recurso de apelación.

Asimismo se debe desestimar la alegación de preclusión de los plazos legalmente establecidos para impugnar la vía de hecho. La parte apelante invoca como infringidos el art. 46.3 en relación con el 30 de la LJCA , sosteniendo que si los actos de ocupación se produjeron en enero de 2016, el recurso contencioso se presentó el 7 de septiembre de ese año.

Para desestimar esta alegación debe indicarse que es criterio jurisprudencial mantenido por el Tribunal Supremo, como recuerda la STS, Sala 3ª, sec. 6ª, de 24- 5-2013, rec. 5407/2010 (EDJ 2013/91729), 'entre otras en sentencias de 8 de abril de 1995 (recurso 4285/91 ), 5 de abril de 2001, (recurso 8333/96 ), 6 de julio de 2005 (recurso 7316/03 ), y 9 de octubre de 2007 (recurso 8238/04 ), que sostienen que cuando se ejercita una acción contra las vías de hecho de la Administración , por ocupación de terrenos sin haber seguido el procedimiento legalmente establecido para la expropiación forzosa , como es el caso enjuiciado en este recurso, no es aplicable el plazo de prescripción establecido para la acción encaminada a exigir responsabilidad patrimonial de la Administración, dada la nulidad radical de los actos de ocupación de terrenos por imperativo del artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo entonces vigente, poniéndose de manifiesto la imprescriptibilidad de la acción de nulidad frente a la ocupación de bienes por vía de hecho, derivada del principio general de la ineficacia insubsanable de los actos nulos de pleno derecho'.

Y la STS de 6 de julio de 2005 señala: ' Así, entre otras, en las sentencias de 25 octubre 1993 (recurso de apelación 6410/1990) EDJ 1993/9470 y de 8 de abril de 1995 (recurso número 4285/1991 ) EDJ 1995/2499 hemos declarado, ante la alegación de que había prescrito la acción de reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial formulada por la parte demandante al amparo de lo dispuesto por los artículos 120 y siguientes de la Ley de Expropiación Forzosa , que no se ejercita, en contra de lo que sigue sosteniendo el apelante, una acción derivada de responsabilidad patrimonial de la Administración , cuyo plazo de prescripción se fija en un año por el artículo 122.2 de la Ley de Expropiación Forzosa ....'.

Si como venimos reiterando la acción ejercitada derivaba de la ocupación por un ente local de un terreno mediante la colocación de un poste eléctrico, sin haber seguido ni en el momento inicial ni en ulterior los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa ni atenerse a lo inicialmente interesado resulta evidente que el plazo para ejercitar la reclamación de perjuicios subsistía mientras se ha mantenido la susodicha ocupación por lo que no se ha vulnerado el artículo esgrimido en razón a las garantías indemnizatorias derivadas del art. 33 CE . ' Por lo expuesto, procede desestimar este motivo del recurso Respecto al fondo de la cuestión debatida, la parte apelante invoca la incorrecta valoración de la prueba y la falta de acreditación por la actora de la ocupación denunciada. Niega que se haya probado la ocupación alegada. Invoca la presunción de legalidad de los actos administrativos establecida en el art. 57 de la Ley 30/1992 . Critica que el único medio de justificación presentado es un informe técnico de medición que nada acredita y que no fue ratificado por su autor porque quien compareció en juicio fue el topógrafo que solo redactó los planos. Expone que el acta notarial lo único que prueba es que a fecha enero de 2016 se estaban realizando movimientos de tierras para la elevación del camino de titularidad municipal que son ajenos a los contemplados en el expediente expropiatorio, tal y como declaró la Alcaldesa de Cabañas de Ebro en su informe de 13 de marzo de 2017 y se llevaron a cabo sobre el camino ya existente, que fue sobreelevado sin afectar a las fincas colindantes.

Sobre esta cuestión la sentencia apelada realiza una acertada valoración de la prueba al entender que se ha producido un ensanchamiento del camino preexistente, con una concreta superficie, sin la previa expropiación de la finca, en clara contravención de la Ley de Expropiación Forzosa. Se destaca la relevancia de la pericial practicada a instancia de la parte actora y de la declaración del topógrafo, que hizo la medición de campo y pudo dar cuenta del ensanchamiento del camino con explicaciones ciertamente convincentes, lo que esta Sala comparte, destacando la relevancia de las fotos aéreas de 2012 y la medición del camino respecto a un muro que sirve de referencia para valorar la ocupación. Todos estos extremos, referidos específicamente a la finca en cuestión, no han sido desvirtuados por la parte recurrente. Es también muy expresiva en este sentido el acta notarial de presencia y protocolización de documentos de 13 de enero de 2016 en la que se da cuenta de la existencia de un terraplén formado por la acumulación de tierra transportada por camiones, con la parte superior nivelada y utilizada como camino y las fotografías incorporadas al acta en las que se aprecia la ampliación de superficie del camino como consecuencia de las obras.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de la parte demandada.

La actora se adhiere al recurso pidiendo la condena en costas de primera instancia por entender que la conducta del Ayuntamiento es temeraria y que ha sido necesario recurrir a la vía jurisdiccional para que la Administración reconozca la ocupación y privación efectiva de una propiedad.

La Sala, sin embargo, al igual que se razona en la sentencia apelada, considera que existen dudas de hecho que justifican en este caso la no imposición de costas, por la dificultad que ha existido para precisar la medición y alcance concreto de la superficie de terreno finalmente ocupada, además de haberse producido una estimación solo parcial de la demanda. En consecuencia, procede desestimar también este recurso de apelación.

En materia de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas de cada recurso de apelación a la parte recurrente, al desestimarse totalmente los mismos.

Fallo

PRIMERO .- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Cabañas de Ebro contra la sentencia nº 150/2017, de 30 de junio, dictada en el procedimiento ordinario nº 248/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Zaragoza , con imposición a la recurrente de las costas causadas por su recurso.



SEGUNDO .- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Lázaro contra la sentencia nº 150/2017, de 30 de junio, dictada en el procedimiento ordinario nº 248/2016 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Zaragoza , con imposición a la recurrente de las costas causadas por su recurso.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.