Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 280/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 520/2014 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000520/2014

N.I.G.: 46250-33-3-2014-0004907

SENTENCIA Nº 280/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

DÑA. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

En VALENCIA a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por laAGENCIA VALENCIANA DE SALUD DE LA CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANA representada y defendida por la Abogacía de la Generalitat, contra la Sentencia n.º 235/2014, de 25/julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 413/2013, siendo apelado D. Ángel Daniel , representado por la Procuradora Dña. María Gabriela Collado Rodríguez y asistido por el Letrado D. Darío Marcos San Francisco de Borja.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la Sentencia n.º 235/2014, de 25/julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 413/2013.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia apelada.

La parte apeladaformuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 2 de mayo de 2014, como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 235/2014, de 25/julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 413/2013 en cuyo fallo se establece:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Ángel Daniel contra la Resolución del Secretario Autonómico de la Agencia Valenciana de Salud de la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana de fecha 7 de agosto de 2013 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 23 de abril de 2013 por la que se sanciona a Ángel Daniel con dos meses de suspensión de funciones como autor de una falta grave del artículo 72.3.c) del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud; resoluciones que se anulan por no ser ajustadas a derecho; con imposición de las costas procesales causadas a la administración demandada.'

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

'PRIMERO-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Secretario Autonómico de la Agencia Valenciana de Salud de la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana de fecha 7 de agosto de 2013 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 23 de abril de 2013 por la que se sanciona a Ángel Daniel con dos meses de suspensión de funciones como autor de una falta grave del artículo 72.3.c) del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

SEGUNDO.- Como queda expuesto, solicita la parte recurrente el dictado de Sentencia declarando nula la resolución impugnada, con imposición de costas a la demandada.

Opone en la demanda los siguientes motivos impugnatorios. En primer lugar opone la nulidad del procedimiento por caducidad. En segundo lugar opone la prescripción de los hechos, la infracción y/o la sanción. En tercer lugar, y respecto al fondo, opone el agravio comparativo y la vulneración del principio de la teoría de los actos propios, así como que los hechos ya fueron enjuiciados en la vía penal dando lugar al dictado de Sentencia Absolutoria.

Como queda expuesto, opone el recurrente en primer lugar la nulidad del procedimiento por caducidad. Reitera, como ya expuso en el expediente, que en contra de lo indicado en la resolución recurrida, no se le notificó en fecha 25/06/2009 el acuerdo de fecha 15/06/2009 de iniciación del expediente disciplinario y suspensión del mismo. En el expediente no consta dicha notificación puesto que nunca tuvo lugar la misma. La primera noticia que tuvo del procedimiento fue a través de la notificación en fecha 13/11/2012 del levantamiento de la suspensión del procedimiento. Por lo tanto, no se ha cumplido con lo establecido en el art. 74.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los servicios de salud, el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios de la administración (concretamente artículos 26 y 31 ) en relación con el artículo 147 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana .

Por todo lo expuesto, concluye indicando que no se notificó el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, ni la suspensión del mismo, ni el nombramiento de instructor, todo ello de fecha 15/06/2009. Hasta finales de 2012 no se le notifica dicho procedimiento. Además, conforme al artículo 23 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , no era necesario suspender el procedimiento administrativo habida cuenta del procedimiento penal. El procedimiento se encuentra paralizado (suspendido) desde el 15/06/2009 hasta el 11/10/2012 por causas no imputables al Sr. Ángel Daniel . Teniendo en cuenta que la fecha de inicio del expediente es el 15/06/2009, hasta la fecha de notificación el 13/11/2012 han pasado más de 3 años, por lo que el procedimiento ha caducado. Teniendo en cuenta que se suspende el procedimiento por causas ajenas al recurrente, y si por el Juzgado se tiene como efectiva dicha suspensión a pesar de que la misma no fue notificada al actor, la fecha de inicio del expediente es el 15/06/2009 suspendido en esa misma fecha, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 72.6 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre , y artículo 97 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , vuelve a correr el plazo a los 3 meses, es decir, el 16/09/2009 hasta la fecha de notificación el 13/11/2012, por lo que han pasado más de 3 años, estando caducado el procedimiento.

Y con análoga fundamentación fáctica, opone en segundo lugar la prescripción. Alega que los hechos ocurrieron en el año 2007 y 2008, siendo el último hecho imputado el acaecido en fecha 04/07/2008. Por tanto, siendo el dies a quo el 04/07/2008, y siendo el dies ad quem, el 13/11/2012, fecha de notificación del procedimiento al recurrente, las faltas graves en las que supuestamente ha incurrido el actor habrían prescrito conforme al artículo 72.6 de la Ley 55/2003 .

Se opone a este primer motivo impugnatorio el Letrado de la Generalidad indicando que el expediente disciplinario se inició por Resolución de 15/06/2009 en la que a la vez se acordaba la suspensión hasta el dictado de la Sentencia Penal, añadiendo que consta en el expediente (folio 395bis) la notificación de dicha resolución. Y se opone igualmente al segundo motivo impugnatorio (prescripción) reiterando que el acuerdo de iniciación fue notificado en fecha 25/06/09 (folio 395bis del expediente).

TERCERO.-Los fundamentos de la apelación se contraen a alegar que sí se produjo la notificación al interesado y que la misma obra al folio 443 del expediente administrativo; entiende la Administración que la notificación de la incoación del expedientese practicóel 25/mayo/2009, lo que consta en el folio 395 bis del expediente administrativo -se dice-; se señala que la Administración incurrió en un error involuntario por no incluir esa página en el expediente administrativo remitido al Juzgado, lo que no tiene sentido pues a esa página y hecho se hace referencia en las resoluciones de la Administración de 23/abril/2013 y de 07/agosto/2013.

Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.

CUARTO.-La sentencia apelada aborda el recurso en los términos siguientes:

'TERCERO.- Así expuesta la controversia entre las partes, y examinado el expediente administrativo adquiere relevancia esencial la circunstancia -puesta de manifiesto por el recurrente- de que no consta en las actuaciones la notificación al expedientado de la resolución de inicio del expediente disciplinario.

En efecto, consta que en fecha 15 de junio de 2009 (folios 391-392) se dicta Resolución del siguiente tenor literal:

'(...) RESUELVO

I.-Incoar expediente disciplinario con el núm. NUM000 a D. Ángel Daniel ,con DNI (...), facultativo, estatutario fijo, adscrito al Centro de Salud de Cullera.

II.-Nombrar Instructora a Dña. Juliana , médico inspectora Secretario a D. Inocencio , adscritos ambos a la Unidad de Absentismo de Valencia, Calle Doctor Vila Barberá 10, 46007 Valencia.

III.-Suspender la tramitación del expediente hasta que se adopte resolución firme por la jurisdicción penal.

Para la tramitación de este procedimiento, el órgano instructor aplicará la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Será de aplicación supletoria el RD 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado; asimismo, se aplicará la Circular 3/2006 del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud, de Régimen Disciplinario del personal estatutario de las Instituciones Sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud.

En la tramitación del procedimiento disciplinario el expedientado podrá ser asesorado y asistido por su representante sindical, así como por Letrado (art. 74.2 letras f y g, del Estatuto Marco).

Contra el acuerdo de incoación, por tratarse de un acto de trámite, no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio del derecho de la persona interesada a promover la recusación de la Instructora y del Secretario en los términos que prevé el artículo 29 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '

A continuación consta (folio 393) la remisión de copia del acuerdo de incoación a la Inspección de Servicios Sanitarios Unidad de Absentismo -A la atención de D. Inocencio - indicándole que debe ponerse a disposición de la Instructora (Dña. Juliana , adscrita a esa Unidad).

A los folios 394-395 consta copia del acuerdo de incoación remitida al Servicio de Gestión de Personal, sin que conste su recepción por dicho Servicio.

Al folio 396 consta Informe para determinar la existencia de reiteración/reincidencia.

Seguidamente consta (folio 400) Resolución del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de fecha 11 de octubre de 2012 -dictada en el expediente nº NUM000 - que resuelve: ...

'(...) Por sentencia firme nº 287/2012 del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Valencia recaída en el Procedimiento Abreviado 392/2011, dimanante del procedimiento abreviado 47/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sueca, antes DP 759/09 se acuerda absolver al Sr. Ángel Daniel del delito de que ha sido acusado.

Los hechos declarados probados en la sentencia son susceptibles de ser calificados como falta disciplinaria.

(...)

RESUELVO

Levantar la suspensión de la tramitación del expediente disciplinario núm. NUM000 incoado a D. Ángel Daniel , DNI (...), estatutario fijo, médico familia EAP, adscrito al Centro de Salud de Cullera.

El Instructor continuará con la tramitación del procedimiento realizando las actuaciones de instrucción correspondientes.

Contra la presente resolución, por tratarse de un acto de trámite, no cabe recurso alguno'

Resolución

de 11/10/2012 que fue notificada en forma al hoy recurrente en fecha 13/11/2012, constando al folio 403 el acuse de recibo.

Seguidamente, y en la tramitación del expediente disciplinario, formulado pliego de cargos (folios 420 y siguientes), presentó el recurrente escrito de alegaciones (folios 430 y siguientes) en el que opuso la nulidad del procedimiento.

Indicándose al respecto en el Antecedente de Hecho I de la resolución sancionadora (folio 483) que:

'(...) I.- Por resolución del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad, de fecha 15-6-09 se adopta el acuerdo de incoación de este expediente, siendo designados Instructora y Secretario para la práctica de las actuaciones necesarias en orden al debido esclarecimiento de los hechos, a la vez que se suspende la tramitación del expediente hasta que recaiga resolución firme en vía judicial. Dicha resolución se notifica al Dr. Ángel Daniel el 25-06-09 (pág. 394- 395 bis) (...)'

Ya hemos apuntado que no consta en el expediente administrativo remitido intento alguno de notificación de la resolución de incoación de 15/06/2009. Mas aun, no existe ninguna página 'bis' a continuación de los folios 394-395.

Reiterada la alegación de nulidad -que en rigor no fue contestada en la resolución dictada- en el recurso de reposición interpuesto por el recurrente (folios 491 y siguientes), indicándose al respecto en la resolución desestimatoria del recurso de reposición que:

'PRIMERA: El procedimiento disciplinario no se inicia con el informe de la inspección farmacéutica, sino por resolución del Director General de Recursos Humanos de la Agencia Valenciana de Salud de 15-6-09, al tiempo que se suspende la tramitación hasta que se adopte resolución firme por la jurisdicción penal ( art. 23 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado aprobado por RD 33/1986 de 10 de enero).

La duración máxima del procedimiento disciplinario es de doce meses desde la resolución de incoación del procedimiento ( art. 2.2 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación con el art. 147.2 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana ).

En este caso, el plazo del año empieza a contar a partir del día siguiente al de comunicación de la Sentencia firme dictada por la jurisdicción penal, ya que se suspendió la tramitación por la resolución de incoación.

La Sentencia de 5-7-12 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Valencia , fue comunicada mediante escrito de 21-9-12 y tuvo entrada el 1-10-12, por lo que la caducidad del procedimiento empieza a contar a partir del día 2-10-12 y el expediente caducaría el 1-10-13, en el caso de que no hubiese dictado Resolución en dicha fecha.

Por resolución de 11-10-12 del Director Gerente de Recursos Humanos de Sanidad se levanta la suspensión de la tramitación del procedimiento disciplinario y por resolución de 24-4-13 del Director General de Recursos Humanos de Sanidad (notificada el 29-5-13) se impone la sanción.

No ha transcurrido el plazo de un año, por lo que no se ha producido la caducidad alegada.

SEGUNDA: Los hechos se producen en diversas fechas (25-9-07, 1-10-07, 13-10-07, 30-4-08, 8-5-08, 5-6-08 y 4-7-08) por lo que se considera falta continuada, y se entiende que el plazo de prescripción empieza a contar a partir de la última fecha indicada.

La prescripción de la falta se produce a los dos años de su comisión (es decir, el 3-7-10) pero el acuerdo de incoación del expediente disciplinario de 15- 6-09 (notificado el 25-6-09) interrumpe la prescripción, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.2 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado (RD 33/1986, de 10 de enero)

No han transcurrido más de 2 años, y por ello los hechos no han prescrito, ni siquiera si se computa el plazo desde el 25-9-07)'.

Dispone el artículo 74 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud:

Artículo 74Procedimiento disciplinario

1. No podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves, sino mediante el procedimiento establecido en la correspondiente Administración pública.

Para la imposición de sanciones por faltas leves no será preceptiva la previa instrucción del procedimiento a que se refiere el párrafo anterior, salvo el trámite de audiencia al inculpado, que deberá evacuarse en todo caso.

2. El procedimiento disciplinario se ajustará, en todos los servicios de salud, a los principios de celeridad, inmediatez y economía procesal, y deberá garantizar al interesado, además de los reconocidos en el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los siguientes derechos:

a) A la presunción de inocencia.

b) A ser notificado del nombramiento de instructor y, en su caso, secretario, así como a recusar a los mismos.

c) A ser notificado de los hechos imputados, de la infracción que constituyan y de las sanciones que, en su caso, puedan imponerse, así como de la resolución sancionadora.

d) A formular alegaciones en cualquier fase del procedimiento.

e) A proponer cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de los hechos.

f) A ser asesorado y asistido por los representantes sindicales.

g) A actuar asistido de letrado.

Añadiendo el artículo 72.6:

6. Las faltas muy graves prescribirán a los cuatro años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la falta se hubiera cometido y se interrumpirá desde la notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento disciplinario, volviendo a correr de nuevo si éste estuviera paralizado más de tres meses por causa no imputable al interesado.

Consecuentemente, examinado el expediente administrativo, se aprecia que la resolución de iniciación del expediente disciplinario (y de suspensión del mismo) de fecha 15/06/2009 no consta haber sido notificada a Ángel Daniel .

Siendo evidente dicha omisión, y siguiendo con el análisis del expediente, se aprecia que la primera notificación practicada a Ángel Daniel fue la de la resolución de 11/10/2012 de levantamiento de la suspensión, practicada en fecha 13/11/2012. Por lo que la primera noticia que tuvo el recurrente acerca de la existencia del expediente disciplinario -se insiste, según los antecedentes obrantes en el expediente- se produjo en fecha 13/11/2012.

De lo expuesto, y tal como refiere la parte recurrente, cabe inferir una doble consecuencia.

En primer lugar, y en lo que respecta al concreto expediente disciplinario nº NUM000 , con resolución de incoación dictada en fecha 15/06/2009 -la cual no fue notificada al hoy recurrente-, habida cuenta que la primera notificación practicada al recurrente fue en fecha 13/11/2012, entre ambas fechas habría transcurrido con creces el plazo de duración máxima del expediente disciplinario, por lo que el expediente nº NUM000 habría caducado. Sin que el hecho de que en la propia resolución de 15/06/2009 se acordara la suspensión del procedimiento por existencia de un procedimiento penal desvirtúe el anterior razonamiento, precisamente ante la falta de notificación de dicha resolución al expedientado, circunstancia que impide dotar de eficacia a la suspensión acordada 'clandestinamente', esto es, sin ningún intento de notificación al expedientado. Cabe aludir aquí a la clásica doctrina jurisprudencial que distingue entre validez y eficacia de los actos administrativos, de modo que el acuerdo de iniciación del expediente disciplinario con suspensión del procedimiento de 15/06/2009 sería, en principio válido, pero su eficacia quedaría supeditada a que el expedientado tuviera conocimiento de su contenido (o pudiera haberlo tenido dentro de un comportamiento diligencia por parte de la administración). Por lo que al no haberse notificado dicha resolución suspendiendo la tramitación del expediente disciplinario, la misma no impediría alcanzar la conclusión de caducidad del expediente aludida por el recurrente. Mas aun habida cuenta que, como expone la Jurisprudencia al analizar el instituto de la caducidad en general, y el instituto de la caducidad en los procedimientos sancionadores o disciplinarios en particular, la duración de los procedimientos se establece en todo caso beneficio del expedientado, lo que corrobora la necesidad de que la persona sujeta a un expediente de naturaleza disciplinaria deba tener conocimiento de la propia existencia del expediente.

Sin embargo, las anteriores consideraciones deben quedar en un segundo plano (pues su incidencia se circunscribirían únicamente al concreto expediente nº NUM000 ) habida cuenta que, a la vista de los antecedentes obrantes en el expediente,y no resultando controvertido que el plazo de prescripción de 2 años (tratándose de faltas graves) debe comenzar a computar en fecha 04/07/2008, al haberse practicado la primera notificación en el expediente disciplinario analizado en fecha 13/11/2012, resulta evidente que entre ambas fechas habría transcurrido con creces el plazo de prescripción reseñado, procediendo en consecuencia la estimación de este motivo impugnatorio esgrimido por la parte recurrente, declarando prescritas las infracciones que constituían objeto del referido expediente.

Cabe citar en este punto la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de fecha 10 de diciembre de 2013 (Recurso nº 510/2013 ) que, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señala: ...'....

Todo lo expuesto determina en definitiva la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-A la luz de las alegaciones de las partes, expediente administrativo y prueba practicada, se concluye que procede la desestimación del presente recurso.

Examinado el expediente administrativo no cabe sino confirmar lo valorado por el magistradoa quoque parte de la 'ausencia' de ese folio 395 bis; en su recurso de apelación se solicitó que se recibiera el recurso a prueba que precisamente había de versar sobre la 'realidad de la notificación personal al interesado del acuerdo de incoación del expediente disciplinario'; esa petición fue denegada por auto de 12/noviembre/2014, resolución que no fue recurrida; no se ha hecho llegar al recurso prueba de la realidad de esa notificación, que sólo descansaría en lo que se dice en las resoluciones recurridas.

Es por ello que apreciada la falta de notificación del acuerdo de incoación del expediente disciplinario al Sr. Ángel Daniel las conclusiones de la sentencia se comparten por la sala.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso,

SEXTO.-Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la AGENCIA VALENCIANA DE SALUD DE LA CONSELLERÍA DE SANIDAD frente a la Sentencia n.º 235/2014, de 25/julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 413/2013.

2º Imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.