Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 280/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 333/2017 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.
D. Heriberto Asencio Cantisán.
D. Guillermo Sanchis Fernández-Mensaque.
D. José Ángel Vázquez García.
D. Eduardo Hinojosa Martínez.
D. Javier Rodríguez Moral.
En Sevilla, a 11 de marzo de 2019.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del Rey
el recurso de apelación registrado con el número de rollo 333/2017 ,dimanante del recurso contencioso-
administrativo nº 657/2016 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Cádiz entre
las siguientes partes: APELANTE: Bruno , representado y asistido por el Letrado D. Ignacio Toscano García.
APELADA: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 15 de febrero de 2017 se dictó sentencia por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cádiz desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 657/2016 formulado contra la resolución de fecha 21 de julio de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz ordenando la expulsión del recurrente por comisión de una infracción tipificada en el art. 53.1.a) LOREX con prohibición de entrada por un periodo de cinco años.



SEGUNDO .-Contra la resolución indicada se presentó en tiempo y forma recurso de apelación, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.



TERCERO.- Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.- Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ángel Vázquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la razones esgrimidas en la sentencia de instancia, y que hacen referencia a la estancia irregular del recurrente, carencia de autorización de residencia de larga duración o de familiar de ciudadano de la U.E., en el escrito de apelación se hace mención a que el apelante es o debería ser titular tanto de una como de otra autorización, además de la circunstancia de encontrarse casada con ciudadana española y tener una hija en común de nacionalidad españolo menor de edad.



SEGUNDO.- Al margen de que no existe ningún rastro de que el apelante sea o hubiera sido titular de una autorización de residencia de larga duración, lo que no se hace cuestión es que éste se encuentra casado con ciudadana española y con un hija nacida en España y de nacionalidad española, por lo que pudiera resultar aplicable el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, conforme a cuyo art. 3.3 si pretende permanecer o fijar su residencia en España durante más de tres meses está obligado a solicitar un certificado de registro o una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, según el procedimiento establecido en la norma, disponiendo los arts. 7 y 15 1b) que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá denegar la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto , si bien según el nº 5 del último precepto citado la adopción de la medida debe de atenerse a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia. b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción. c) No podrá ser adoptada con fines económicos y d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

Los arts. 7 y 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero aplicado en el presente supuesto, recogen con fidelidad ese contenido. Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas ( TJCE ). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida', doctrina trasladable al supuesto de solicitud de tarjeta de residencia temporal.

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66 )'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Sentado lo anterior, en el caso presente por resolución del Director del Área de Trabajo e Inmigración de 19 de diciembre de 2014 al apelante le fue denegada la solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario por matrimonio con española tanto por la existencia de antecedentes penales como por inexistencia de un vinculo familiar real. En concreto es indica como el apelante fue titular de la citada tarjeta desde 1998 a 2004 y su renovación fue denegada en 2004. La negativa a una nueva concesión deriva fundamentalmente de su condena por delito de agresión sexual a la pena de seis años de prisión, así como por delito de resistencia/ desobediencia grave a los agentes de la autoridad. A esas condenas, fundamento de la denegación de la tarjeta referida, se añaden otras dos posteriores por delitos de violencia en el ámbito familiar. De aquí que no resulta de aplicación al presente supuesto la regulación que sobre limitaciones y condicionamientos a la expulsión se derivarían para un familiar de residente comunitario, lo que unido a la ausencia de toda prueba sobre vínculo alguno entre el apelante y su hija menor y el hecho de que difícilmente puede hablarse de convivencia con ciudadana española con sus antecedentes por violencia en el ámbito familiar, justifican la desestimación del recurso del apelación dada la situación de estancia irregular al carecer de cualquier autorización que legalice su permanencia en nuestro territorio.



TERCERO.- La íntegra desestimación del recurso de apelación conlleva la condena al apelante de las costas originadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación nº 3333/2017 interpuesto por Bruno contra la sentencia referida en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, con imposición de las costas originadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe articular recurso de casación, en los términos y con las exigencias contenidas en el art. 88 y ss. LJCA que deberá prepararse por escrito en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.