Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 280/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 966/2018 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintinueve de abril de 2020.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat
Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS,
D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, magistrados, ha pronunciado la
siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 280/2020
En el recurso de apelación número 966/2018.
Es parte apelante D. Maximo , representado por la procuradora Dª María del Mar Domingo Boluda y defendido
por el letrado D. Marcos Cascales Dorta.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 226/2018, de 21 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 44/2018.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr.
subdelegado del gobierno de 8 noviembre 2017, que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de
tiempo de 3 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veinticuatro de marzo de 2020, llevándose a cabo por medios telemáticos debido a la situación nacional derivada del RD 463/2020, de 14 de marzo.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Maximo cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 226/2018, de 21 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 44/2018.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de 8 noviembre 2017, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 3 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Maximo : '... se encuentra irregularmente en España, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que haya solicitado, en su caso, la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

El Juzgado confirma estos actos administrativos sobre la base de lo establecido en el artículo 6 de la Directiva UE 115/2008, de 18 diciembre.

Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho segundo de la decisión a quo se indica que: * '... En el caso que nos ocupa, la parte recurrente se encuentra de forma irregular en territorio español'.

* '... El artículo 6 de dicha Directiva, bajo la rúbrica 'Decisión de retorno', en su apartado primero señala que los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5'.

* 'Así las cosas, la parte recurrente no se encuentra incluida en ninguno de los supuestos que permiten no aplicar la decisión de retorno referida en el apartado 1 del estudiado artículo 6 de la Directiva 2008/115' ( sentencia 226/2018).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el apelante dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio - pero teniendo en cuenta que en su apelación plantea otras cuestiones que no es preciso expresar en este apartado expositivo al no desvirtuarse por la defensa en juicio del apelante, como se comprobará infra, que los rasgos del arraigo con el que cuenta éste basten para lograr la consecuencia de revocar la decisión judicial de instancia -, sus argumentos más relevantes son los de que ( b constan en la controversia una serie de documentos que exhiben tanto el tiempo continuado de permanencia en España de D. Maximo como los rasgos específicos que presenta su arraigo con este país.

De tal referencia documental destaca: '... certificado de empadronamiento histórico del Ayuntamiento de Alicante, que probaría la estancia en España más de 11 años'.

'... certificado de empadronamiento que justifica que en la actualidad está viviendo en Barcelona (...) junto con su pareja, Doña Juliana con NIE NUM000 '.

'Contrato de cuenta corriente' (página 3ª, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 226/2018, de 21 de mayo.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 966/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 44/2018, en función de circunstancias que no guardan mayor relación con el arraigo del Sr. Maximo : '... Así las cosas, la parte recurrente no se encuentra incluida en ninguno de los supuestos que permiten no aplicar la decisión de retorno referida en el apartado 1 del estudiado artículo 6 de la Directiva 2008/115' ( sentencia 226/2018).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que en el procedimiento abreviado 44/2018 consta una prueba documental que muestra la tenencia de un preciso arraigo del mismo con el territorio español: '... certificado de empadronamiento histórico del Ayuntamiento de Alicante, que probaría la estancia en España más de 11 años'.

'... certificado de empadronamiento que justifica que en la actualidad está viviendo en Barcelona (...) junto con su pareja, Doña Juliana con NIE NUM000 '.

'Contrato de cuenta corriente' (página 3ª, escrito de apelación).

b.- La Sala desestima el recurso de apelación que D. Maximo ha articulado frente a la sentencia 226/2018, de 21 de mayo, porque los rasgos que presenta el arraigo familiar que alega carece, per se, de valor suficiente como para dar lugar a la anulación de los actos administrativos que impugnó en el proceso 44/2016.

El arraigo que opone consiste en el mantenimiento de una relación afectiva con Dª Juliana , con quien ni se encuentra casado ni han inscrito tampoco su relación en el registro de uniones no matrimoniales existente en la Comunitat Valenciana (o en otra Comunidad Autónoma).

Además, toda la prueba aportada en lo que hace a los caracteres de la relación, tiempo de duración y estabilidad de la misma no ha pasado de la mención a un certificado de empadronamiento, del apelante y de la Sra. Juliana , en la CALLE000 NUM001 de Barcelona: '... Consta adjuntando en el expediente administrativo el certificado de empadronamiento, donde se acredita la convivencia con su pareja' (página 3ª, escrito de apelación).

Y la existencia de once años de estancia en España no determina, per se, la invalidez jurídica del acto administrativo de 08/11/2017.

A este dato (que es, desde luego, relevante) ha de adicionarse un arraigo familiar, social y/o laboral de cierta consistencia como para anular la decisión que expulsa del territorio español a un ciudadano de un tercer país.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Maximo contra la sentencia 226/2018, de 21 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 44/2018.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de 8 noviembre 2017, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 3 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D.

Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.