Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 280/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 929/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2019/0000463

Recurso de Apelación 929/2019

Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D./Dña. Iván

LETRADO D./Dña. CESAR CORDOBA DEL NOGAL

SENTENCIA Nº 280/2020

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 11 de junio de 2020.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 929/2019ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en Madrid, contra la Sentencia de 24 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 17/2019, por la que se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Iván, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 22 de noviembre de 2018, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada don Iván,representado y bajo la dirección letrada de don César Córdoba del Nogal.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 de mayo de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 17/2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'Que debo estimar y estimo en parte el recurso contencioso administrativo nº 17/2019 interpuesto por la representación y defensa de D. Iván contra la resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, en el sentido de sustituir la sanción de expulsión por la sanción de multa en cuantía de 1500 €. Con expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en Madrid,recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación don Iván, representado por el letrado ?don César Córdova del Nogal.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 10 de junio de 2020.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por don Iván, la Sentencia de 24 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 10 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 17/2019, por la que se estima en parte el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 22 de noviembre de 2018, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional el Abogado del Estado solicitando 'que dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia de instancia y se declare la conformidad a Derecho de la resolución por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años por encontrarse incurso en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , por ser conforme a Derecho dicha resolución; todo ello con imposición de las costas causadas en esta apelación y en la instancia al actor.'

En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, expresa que la sentencia no valora la prueba practicada en el procedimiento judicial a los efectos de considerar acreditada la situación de arraigo laboral y familiar; que la valoración que realiza el juzgador consiste en sustituir la realizada por la administración y en virtud de la cual concluyó que dicha documentación no desvirtúa los hechos por los cuales se decretó la expulsión; que la fotocopia que aporta para acreditar el arraigo laboral es absolutamente ilegible y que es imposible distinguir quien es el solicitante y la fecha, que no aporta nóminas, ni documentación de otro tipo, y ni siquiera propuso prueba testifical de compañeros de trabajo sobre esa supuesta actividad laboral; respecto del arraigo familiar lo único que revela es que en el año 2000 tuvo una hija que en el momento de la incoación del expediente de expulsión el 3 de octubre de 2018 era mayor de edad y que no acredita la convivencia ni que contribuya o haya contribuido a su educación y mantenimiento; que el certificado del padrón no acredita la convivencia; que llama la atención el hecho de que aporte una fotocopia de un documento de identidad de la madre caducado hace más de diez años; que ha sido aplicado indebidamente el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE y de la doctrina del Tribunal Supremo establecida en sentencias de 12 de junio de 2018 y de 21 de enero de 2019; que la sentencia considera que procede anular la expulsión del recurrente y sustituirla por una sanción pecuniaria y, además, efectúa imposición de costas a la administración; en definitiva, que no ha quedado acreditada la concurrencia de las circunstancias acreditativas de arraigo familiar, laboral o social del recurrente ni ninguno de los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva.

Por su parte, don Iván se opone a la estimación del recurso de apelación en atención a las alegaciones formuladas en su escrito de oposición que obra unido a las actuaciones.

SEGUNDO.-La sentencia apelada, en el tercero de sus fundamentos de derecho, realiza las siguientes consideraciones:

'El artículo 53.1.a) la Ley de Extranjería considera infracción grave: ' Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Partiendo de los hechos expuestos, siendo un hecho acreditado la falta de permiso de residencia y trabajo del actor, y con ello la comisión de la infracción aquí discutida, en cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta, el actor ya acreditó en vía administrativa el certificado de nacimiento, en Madrid, de su hija, siendo su madre española, circunstancias que no han sido valoradas por la Administración, que omite en su resolución cualquier mención al arraigo del actor.

Así las cosas, ha de tenerse presente la conocida como Sentencia ZAIZOUNE (C-38/14) según la cual un extranjero que no sea ciudadano de la Unión en situación irregular en España debe ser expulsado pero no multado. Así, el Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien tanto las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. De esta forma, la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Tal y como se ha expresado el STSJ, Pleno, de 5 de junio de 2017, recurso 185/2017: ' CUARTO.- La normativa del Estado miembro (España) analizada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Abril de 2.015 es la establecida en la Ley Orgánica de Extranjería y su Reglamento, en el particular relativo a que el extranjero en situación irregular puede ser sancionado con expulsión del territorio nacional o con multa, según existan o no circunstancias agravantes, llegando a la conclusión de que no cabe la multa como sanción alternativa a la procedente sanción de expulsión de un extranjero en situación irregular.

La existencia de los mandatos contenidos en la Directiva imponen al Juez nacional la búsqueda de una interpretación de la norma interna que sea conforme con el texto y la finalidad de la Directiva. De no ser posible dicha interpretación conforme a la Directiva, el Juez nacional estará vinculado por la misma y habrá de emplearla en la aplicación de la Ley interna.

Con tal trascendencia es como ha de considerarse la interpretación ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 23 de Abril de 2015, a la vista de cuyos fundamentos cabe concluir que no resultaría ajustada a la Directiva 2008/115/CE una interpretación de la norma estatal que, ante una situación de estancia irregular, permitiera excluir el dictado de una decisión de retorno, o su ejecución, mediante la imposición, en su lugar, de otra consecuencia distinta.

Siendo así y dado que frente a la estancia irregular la Ley española permite imponer la consecuencia de la expulsión (aunque también la multa), y teniendo presentes los razonamientos de la Sentencia del TJUE de 23 de Abril de 2015, no cabe sino que, al aplicar la norma nacional, se hayan de agotar las posibilidades interpretativas que ofrece la misma para ajustar ésta a la letra y a la finalidad de la Directiva 2008/115/CE, lo que, en el caso particular a que remite el recurso de apelación que ahora nos ocupa, conduce a confirmar la imposición a la parte recurrente de la consecuencia de la expulsión, con preferencia a la multa, aunque ésta también se encuentre prevista en el texto legal.

Frente a la anterior conclusión únicamente podría prevalecer, en las circunstancias y en el contexto del presente recurso de apelación, el interés superior de niño del extranjero, la vida familiar de éste, o su estado de salud. La propia Directiva 2.008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su artículo 5 , prevé que 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate'.

En consecuencia, habiendo aportado ya en vía administrativa el recurrente las circunstancias acreditativas de su situación familiar, que fueron ignoradas por la Administración, procede estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo y sustituir la sanción de multa por la expulsión, y al alegarse que el actor trabaja como pintor, se fija ésta en la cuantía de 1.500 €, respecto de la infracción cometida por el actor y prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley de extranjería.'

TERCERO.-La resolución recurrida en la instancia está representada por la resolución de 22 de noviembre de 2018, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se decretó la expulsión del territorio nacional de don Iván, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, a tenor del cual son infracciones graves ' a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

El artículo 55 de la citada Ley Orgánica, también establece que ' Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:....b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

La sentencia apelada cita la que ha sido doctrina tradicional de nuestro Tribunal y si bien razona que dicha doctrina jurisprudencial ha de entenderse hoy superada como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, y analizando la concurrencia de circunstancias de arraigo del interesado considera que el recurrente a través de los documentos aportados en vía administrativa había acredita las circunstancias relativas a su situación familiar, circunstancias que considera que fueron ignoradas por la Administración, y concluye que procede estimar en parte el recurso y sustituir la sanción de expulsión por la sanción de multa habida cuenta de que el actor trabaja como pintor.

Pues bien, como ha quedado reflejado, contra dicha sentencia únicamente ha sido el Abogado del Estado quien ha interpuesto el recurso de apelación que venimos penalizando en el que solicita su revocación y la confirmación de la resolución recurrida.

El recurrente se ha aquietado a dicha sentencia habida cuenta de que en esta instancia jurisdiccional no ha solicitado su revocación ni la anulación de la resolución administrativa de expulsión, habiendo presentado escrito de oposición al recurso de apelación personándose para sostener la conformidad de derecho de dicha sentencia interesando expresamente su confirmación.

Por tanto, se ha de expresar que la prohibición de la reformatio in peius impediría a este tribunal adoptar una decisión que perjudicara la postura procesal del apelante, en este caso, del Abogado del Estado.

CUARTO.-Esta Sección ha tenido oportunidad de pronunciarse con anterioridad al presente caso en supuestos en los cuales la sentencia de instancia ha sustituido la sanción de expulsión por una sanción de multa y quien interpone recurso de apelación es el propio recurrente extranjero por considerar que, en atención a sus circunstancias de arraigo, no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de su situación irregular en España. En estos casos, una vez razonada la acreditación y concurrencia de esas circunstancias y en aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, hemos concluido que no cabía imponer a un extranjero en situación irregular una sanción de multa, y hemos dejado sin efecto la multa impuesta, como pretendía el extranjero apelante, por indebida aplicación del artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, a tenor de la normativa y jurisprudencia comunitarias.

Procede recordar que ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 23 de abril de 2015 que ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

Sin embargo en el presente caso, quien apela no es el ciudadano extranjero sino que el recurso de apelación ha sido interpuesto únicamente por el Abogado del Estado, sin cuestionar aquel, en absoluto, la sanción de multa que ha sido acordada en virtud de la sentencia apelada. En su escrito de oposición no discute ni cuestiona la imposición de una sanción económica como consecuencia de haber incurrido en la comisión del hecho típico por el que fue sancionado, representado por la estancia irregular en España.

En el recurso de apelación el Abogado del Estado cuestiona la valoración que realiza la sentencia apelada de los documentos aportados por el interesado, concluyendo que dichos documentos no acreditan el arraigo familiar y laboral que se afirma. Realiza el Abogado del Estado un análisis crítico de cada uno de los documentos aportados por el recurrente en tanto al expediente administrativo como los aportados con su demanda.

Si bien uno de los aspectos por los cuales el Abogado del Estado critica la sentencia apelada se refiere a la sustitución que realiza el juzgador respecto de la valoración realizada por la administración, a través de la resolución recurrida, así como de la falta de consideración de los documentos aportados por el actor en vía jurisdiccional, consideramos es necesario que dicha crítica carece de relevancia habida cuenta de la identidad sustancial de las copias aportadas por el recurrente al expediente administrativo, y a través de su escrito de alegaciones, respecto de las aportadas con su demanda en vía jurisdiccional. Unos y otros documentos son los mismos con la salvedad de que resultan más claramente legibles los aportados al expediente administrativo.

Sin embargo, también es necesario poner de relieve que el Abogado del Estado realiza un análisis detallado de cada uno de los documentos aportados por el interesado, así como una valoración individualizada de los mismos, que le permite concluir la falta de acreditación de la vida familiar que el recurrente ha venido alegando así como la falta de acreditación de arraigo laboral, que afirma.

Se echa en falta que dicho análisis detallado se hubiera realizado con anterioridad en la sentencia apelada y en la resolución administrativa recurrida, aunque también es necesario destacar que el demandante tampoco realizó un análisis singular de los documentos aportados, limitándose a afirmar, en su escrito de alegaciones y en su demanda, su arraigo familiar y laboral, y a la mera cita de los documentos aportados en los siguientes términos: 'FOTOCOPIA PASAPORTE, LIBRO FAMILIA, DNI ESPOSA, CERTIFICADO NACIMIENTO HIJA, CERTIFICADO EMPADRONAMIENTO, SOLICITUD NÚMERO SEG-SOCIAL'.

Es, precisamente, el análisis de los datos que se derivan de dichos documentos, así como de los datos obrantes en el expediente administrativo, los que nos permiten concluir la procedencia de la estimación del recurso de apelación por considerar que, como se pone de manifiesto por el Abogado del Estado, no ha sido acreditada por don Iván, la vida familiar que alega ni tampoco el arraigo familiar y laboral que pretende.

En relación con la vida familiar que el recurrente manifiesta es necesario partir de sus propias manifestaciones según las cuales tiene una hija nacida en el año 2000, de nacionalidad española, siendo su pareja y madre de la niña también de nacionalidad española. Atendiendo a la fecha de nacimiento de su hija según se deriva del certificado de nacimiento, en la fecha de incoación del expediente de expulsión debía de ser mayor de edad. Dicho certificado de nacimiento no refleja dato alguno en relación con el domicilio de los progenitores. En dicho certificado figura como madre de la nacida, doña Julieta, de nacionalidad española. La copia del documento nacional de identidad de doña Julieta, aportado por el recurrente con su escrito de alegaciones (presentado el día 4 de octubre de 2018) refleja que dicho documento caducó muchos años antes (su fecha ilegible en no permite afirmar con claridad si se refiere al año 2005,2006, 2007 o 2008), por lo que la copia aportada por el recurrente carece de la nota de actualidad. Dicha copia, así como la presentada posteriormente en vía jurisdiccional, no resultan claramente legibles. Si acudimos a los certificados de empadronamiento aportados por el propio interesado para acreditar la convivencia con su hija, así como con su pareja, se observa que el certificado de empadronamiento por él aportado, que refleja el domicilio de las tres personas en la CALLE000 número NUM000, NUM001., de Madrid, carece de fecha. Pero sí acudimos al documento expedido por el ayuntamiento de Madrid en relación con el empadronamiento, aportado también por el recurrente, podemos colegir que la fecha se refiere al día 1 de marzo del año 2001. Por tanto, la fecha es muy lejana en el tiempo a la fecha de incoación del expediente administrativo así como a la fecha de la resolución de expulsión. También aportó el interesado, tanto al expediente administrativo como con su demanda, un certificado individual de empadronamiento de fecha 10 de enero de 2017, que coincide con la fecha de alta en otro domicilio del más arriba citado, por cambio de residencia. A pesar de que afirma vida familiar con su pareja y con su hija resulta notoria la falta de documentos relativa a dicha vida familiar y, especialmente, en relación con el cumplimiento de los deberes que como padre le han correspondido en la atención de su hija. Sin embargo, nada sabemos porque nada ha aportado el recurrente.

Resulta llamativo que a pesar de dicha relación con una ciudadana española y a pesar de la paternidad que refleja la copia por en aportada del Registro Civil acreditativa del nacimiento de su hija en el año 2000, no conste que el recurrente haya realizado trámite alguno en relación con su regularización en España.

Si acudimos a los datos que obran en el acuerdo de incoación del expediente de expulsión se observa que dicho procedimiento se tramitó por los trámites del procedimiento preferente y que en el momento de su detención solicitó que se comunicara telefónicamente la misma a Jesús María, del que facilitó el número de teléfono, y del que se ignora la relación que le une al mismo. Dicho acuerdo refiere que le constan detenciones por infracción de la ley de extranjería y por delitos contra la salud pública, en relación con dos identidades muy parecidas; también refleja que fueron dictados con anterioridad dos decretos de expulsión del recurrente, uno de ellos por aplicación de lo establecido en el artículo 57. 2 de la Ley Orgánica 4/2000, habiendo sido sustituida la expulsión por multa de 501 €.

A pesar de que el recurrente manifestó que trabaja como pintor, dicha manifestación no aparece corroborada a través de documento o prueba alguna habida cuenta de que no consta que tenga ningún ingreso y, por otra parte, aun cuando ha presentado una copia de una solicitud de asignación del número de seguridad social, la copia presentada, tanto en el expediente administrativo como en vía jurisdiccional, resulta ilegible.

La copia del pasaporte por el recurrente presentada también resulta caracterizada por su aportación de manera incompleta y, en parte, ilegible.

Por tanto, el análisis y valoración de los documentos aportados por el interesado, así como el análisis y valoración de los datos que se derivan del expediente administrativo, no permitir considerar que haya sido acreditado el arraigo familiar y laboral que pretende, ni la vida familiar que afirma, y procede, en consecuencia, aplicando la interpretación de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, mediante Auto de 17 de diciembre de 2013, estimar el recurso de apelación y desestimar el recurso contencioso-administrativo al no haberse acreditado tampoco que concurra ninguna otra circunstancia que permita excluir la expulsión. El criterio que propugna la posibilidad de imponer una sanción económica resulta insostenible a la luz de lo expresado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en dicha Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

Tal interpretación ha sido recientemente confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), en cuyo Fundamento Sexto se concluye: 'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

Recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo Roj: STS 3417/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3417 de 22 de octubre de 2019 realiza una síntesis de la doctrina mantenida en sus últimas sentencias y así, en el sexto y séptimo de sus fundamentos de derecho, dice lo siguiente:

' SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 ).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 ).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 ).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 ).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213 ).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 ).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 ).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 ).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 ).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 ).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 ).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 ).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 ).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia'( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa'( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.'

Por tanto, estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, y desestimamos del recurso interpuesto por don Iván, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 22 de noviembre de 2018, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas del recurso de apelación habida cuenta de que ha sido estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

1.- Que debemos estimar el recurso de apelación número 929/2019interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en Madrid, contra la Sentencia de 24 de mayo de 2019, que se revoca;

2.- Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Iván, representado por el letrado ?don César Córdova del Nogal, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 22 de noviembre de 2018, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto;

3.- Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0929-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0929-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.