Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 281/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 230/2015 de 29 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Recurso nº 230/2015
SENTENCIA Nº 281/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de marzo de 2018.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Recurso ordinario nº
230/2015, interpuesto por la Sociedad VARADERO BARCELONA SL, representada por la Procuradora de
los Tribunales Dña. Asunción Vila Ripoll y defendida por Letrado, siendo parte demandada la AUTORIDAD
PORTUARIA DE BARCELONA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio López Chocarro
y defendida por Letrado.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - Por la parte actora se interpuso en fecha 29 de junio de 2015, recurso contencioso- administrativo contra los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración del Puerto de Barcelona, en sesión de fecha 29 de abril de 2015.



SEGUNDO - Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la resolución objeto de recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO - Acordada la apertura de un período de prueba mediante Auto de fecha 20 de junio de 2016, y practicada la propuesta y admitida, formularon las partes conclusiones escritas, señalándose finalmente para deliberación, votación y fallo, el 13 de febrero de 2018.



CUARTO - En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Constituye el objeto del proceso, tal como se ha reseñado, la impugnación por la Sociedad actora de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración del Puerto de Barcelona, en sesión de fecha 29 de abril de 2015, que fueron los siguientes: 'Primero.- Aprobar el expediente sancionador y de determinación de daños y perjuicios...(nº 294/2014), con la particularidad de que el período de suspensión para resolver...deberá limitarse al plazo que medie entre la solicitud y emisión del informe probatorio de fecha 17 de marzo de 2015.

Segundo.- Declarar a (la actora), responsable de haber cometido dos infracciones administrativas de carácter leve de las tipificadas en los artículos 306.2 d ) y 306.1 j) del (TR) de la Ley de puertos del Estado y de la Marina Mercante (R.D. Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre), por ocupar sin el preceptivo título administrativo la explanada de 9.462#96 m2 situada en el Muelle de Levante del Puerto de Barcelona durante el período comprendido entre los días 1 de julio de 2013 y el 18 de julio de 2014 y por haber ocasionado daños al dominio público portuario.

Tercero.- Sancionar a (la actora) con una sola multa de 60.000 euros de acuerdo con lo previsto en el artículo 312.1 del (TR) de la Ley de puertos del Estado y de la Marina Mercante...'.

Cuarto.- Determinar que los daños y perjuicios causados por (la actora) al dominio público portuario ascienden a 153.571#92 Euros, más la cuota de IVA que en su caso corresponda'.

Solicita la parte actora, en el suplico de su demanda, que se declaren 'contrarios a derecho' los anteriores acuerdos, 'anulando y dejando sin efecto' los mismos.

La representación procesal de la Autoridad Portuaria de Barcelona interesa en su escrito de contestación a la demanda la desestimación del recurso y la confirmación de los acuerdos impugnados.



SEGUNDO - Se extraen del escrito de demanda, los siguientes motivos de impugnación de la resolución recurrida: 1) Caducidad del procedimiento sancionador.

2) Indefensión, que habría sufrido la actora ' al denegar la práctica de una prueba absolutamente pertinente cual era la consulta e incorporación de la información contenida en el expediente sancionador 305/2013, tramitado contra North Wind Yard'.

3) Infracción de los principios de responsabilidad, tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad.

4) En lo que se refiere a la cuantificación los daños y perjuicios causados, se alega la inclusión de ' partidas inexigibles, como el nuevo vallado de la explanada', cuya ocupación por la actora está en el origen del proceso.



TERCERO - Del examen del expediente administrativo y de lo actuado en sede judicial resultan, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 1) Según relata el Auto dictado en fecha 8 de octubre de 2014 por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, en Diligencias Previas 1950/2014, confirmado por la Audiencia Provincial de Barcelona mediante Auto de 19 de mayo de 2015, sobreseyendo el primero una acción penal ejercitada por la Sociedad actora, una de las múltiples actuaciones llevadas a cabo por aquélla -también ante esta Sala y Sección-, mientras fue ocupante de una explanada de 9.462,96 m2, situada en el Muelle de Levante del Puerto de Barcelona, el origen de dicha ocupación, sin título otorgado por la Administración aquí demandada, como gestora del dominio público portuario concernido, parece remontarse a 2008, en que la aquí actora devino, mediante acuerdo alcanzado con la autorizada North Wind Yard SL (un contrato de 'outsourcing'), co-ocupante de dicho espacio, como subcontratada por la primera, dedicándose al mantenimiento y reparación de embarcaciones.

2) La autorización otorgada a North Wind Yard SL concluyó el 30 de junio de 2013.

3) En fecha 8 de julio de 2013, la Autoridad Portuaria otorgó a Barcelona Nautic Center SL una autorización a precario en relación con la misma superficie de 9.462#96 m2, situada en el Muelle de Levante.

Pero dicha autorización hubo de revocarse y dejarse sin efecto, el siguiente 22 de noviembre de 2013, en razón de la ocupación que mantenía la aquí actora.

Previamente, la Policía Portuaria había levantado acta, en fecha 16 de octubre de 2013, dejando constancia de que empleados y responsables de la actora ocupaban la explanada (incluso con la presencia de trabajadores de una empresa subcontratada por la actora, Fibranautica), donde se contaron 20 embarcaciones varadas y 2 atracadas sobre el muelle.

4) En fecha 9 de enero de 2014, la Autoridad Portuaria dictó resolución por la que, constatado que la actora no tenía ' título que legitime su ocupación', le concedía el plazo de un mes para el desalojo.

Confirmada dicha resolución en vía de reposición, mediante otra dictada el 21 de febrero de 2014, la actora fue requerida, en fecha 28 de marzo de 2014, para que cesara en su actividad.

Mediante Auto dictado en fecha 5 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso nº 12 de Barcelona, el mismo autorizó a la Autoridad Portuaria a que hiciera entrada en el espacio ocupado, al objeto de ejecutar la resolución dictada en fecha 9 de enero de 2014, llevando a cabo el desahucio administrativo de la actora.

El siguiente 2 de junio de 2014, la Policía Portuaria levantó acta, dejando constancia de que la actora seguía ocupando la superficie de referencia, donde se identificaron 5 embarcaciones varadas.

La Autoridad Portuaria tomó posesión del recinto el 18 de julio de 2014, dejando constancia de la existencia en el mismo de 2 embarcaciones, y otros elementos, como 2 vehículos, un molde de embarcación y un contenedor.

5) Mediante resolución de fecha 30 de octubre de 2014 (fol. 33 del expediente), la Autoridad Portuaria acordó el inicio de un procedimiento sancionador contra la actora, en razón de los hechos anteriores.

Esta última formuló alegaciones y propuso pruebas, mediante escritos presentados en fechas 17 de diciembre de 2014, 6 de febrero de 2015, 24 de febrero de 2015 y 15 de abril de 2015.

En fecha 29 de abril de 2015, el Consejo de Administración del Puerto de Barcelona, adoptó los acuerdos cuya parte dispositiva se ha transcrito en el FJ 1º precedente.

En la misma fecha, el Sr. Secretario del Consejo de Administración notificó a la actora, mediante burofax, con hora de recepción las 19.13 horas, el contenido de dichos acuerdos, con inclusión de ' pie de recursos' y la mención de que ' Esta transcripción se recoge a partir del borrador del acta de la sesión y a reserva de los términos que resulten de su aprobación a la siguiente sesión, haciéndole saber que, en caso de que se produjera alguna rectificación, ésta le seria comunicada' (fols. 320 a 334 del expediente),

CUARTO - No concurre la caducidad invocada del procedimiento sancionador.

En efecto, no siendo discutido que la duración máxima del expediente era la de seis meses, con arreglo al art. 20.6 del R.D. 1398/1993, de 4 de agosto, Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, en este caso, el procedimiento se incoó el 30 de octubre de 2014 y la resolución de dictó y notificó el 29 de abril de 2015 (pese a que, burdamente, en la demanda, FJ IV, se transmutan esa fechas, 29 de octubre de 2014 y 30 de abril de 2015).

En cuanto a la validez de la notificación, se trata de un óbice que la parte actora introduce en el escrito de conclusiones, de forma extemporánea por tanto con arreglo al art. 65.1 LJCA.

Pero no hay inconveniente en poner de manifiesto que el Secretario del Consejo de Administración del Puerto de Barcelona actuó conforme a derecho al efectuar como lo hizo la notificación a la actora, al amparo de lo previsto en el art. 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a cuyo tenor: 'Las actas se aprobarán en la misma o en la siguiente sesión, pudiendo no obstante emitir el Secretario certificación sobre los acuerdos específicos que se hayan adoptado, sin perjuicio de la ulterior aprobación del acta.

En las certificaciones de acuerdos adoptados emitidas con anterioridad a la aprobación del acta se hará constar expresamente tal circunstancia'.

Señalando al respecto la STS, Sala 3ª, de 8 de febrero de 1999, rec. 828/1995, FJ 3º, invocada por la parte demandada, que: 'Este motivo debe rechazarse, al responder a una idea equivocada de cuándo debe entenderse producida la declaración de voluntad de los órganos colegiados. En efecto, en tales órganos es necesario distinguir entre esa declaración y su constancia documental. La voluntad se forma desde el momento mismo en que se adopta el acuerdo por concurrir el número de votos necesarios para que se obtenga la mayoría que exige la norma - art. 26.4 LPAC -. Esa manifestación mayoritaria se documentará por el Secretario, siendo el acta la exteriorización formal de la voluntad, que habrá de aprobarse en la misma o en la siguiente sesión, conforme indica el artículo 27.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común . Ahora bien, el hecho de que se apruebe en sesión posterior no significa que el acuerdo tenga la fecha de ésta'.



QUINTO - 1) Procediendo pues entrar en el fondo de los acuerdos recurridos, de los hechos relacionados en el FJ 3º precedente se colige que la Sociedad actora devino en ocupante (única) de 9.462,96 m2 de dominio público portuario, en el Puerto de Barcelona, Muelle de Levante, sin título para ello, como subcontratista de la inicialmente autorizada, North Wind Yard SL, y al cese de la autorización de esta última, el 30 de junio de 2013, permaneciendo en dicho espacio en solitario, sin abonar canon ni cantidad alguna a la Autoridad Portuaria de Barcelona, titular de ese dominio público.

Y aún más, impidiendo la regular explotación de dicho espacio, para el que fue autorizada subsiguientemente Barcelona Nautic Center SL, provocando con ello la revocación de dicha nueva autorización.

Y en fin, haciendo caso omiso al requerimiento de desalojo acordado por la Administración demandada en fecha 9 de enero de 2014, lo que obligó al dictado de un Auto judicial de autorización de entrada en el espacio ocupado, en fecha 5 de mayo de 2014, no materializándose el desahucio administrativo de la actora y la toma de posesión del recinto por parte de la Autoridad Portuaria, sino hasta el 18 de julio de 2014.

2) Con arreglo al art. 306 del R. D. Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, TR de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante: 'Son infracciones leves las acciones u omisiones que, no teniendo la consideración de infracción grave o muy grave, por su trascendencia o por la importancia de los daños ocasionados, estén tipificadas en alguno de los siguientes supuestos: 1. En lo que se refiere al uso del puerto y sus instalaciones: ...j) Cualquier otra actuación u omisión que cause daños o menoscabo a los bienes del dominio público portuario, o a su uso o explotación.

...2. En lo que se refiere a las actividades sujetas a previa autorización, concesión o prestadas mediante licencia: d) El incumplimiento parcial o total de otras obligaciones establecidas en la presente ley y en las disposiciones que la desarrollen y apliquen, y la omisión de actos que fueren obligatorios conforme a ellas'.

3) Las anteriores tipificaciones deben relacionarse con las siguientes previsiones del R. D. Legislativo 2/2011, - Art. 73: ' 1. La utilización del dominio público portuario se regirá por lo establecido en esta ley, en el Reglamento de Explotación y Policía y en las correspondientes Ordenanzas Portuarias, las cuales establecerán las zonas abiertas al uso general y, en su caso, gratuito. En lo no previsto en las anteriores disposiciones será de aplicación la legislación de costas.

2. Los usos y actividades que presenten circunstancias de exclusividad, intensidad, peligrosidad o rentabilidad exigirán el otorgamiento de la correspondiente autorización o concesión , con sujeción a lo previsto en esta ley y en los Pliegos de Condiciones Generales que se aprueben, que se publicarán en el Boletín Oficial del Estado'.

- Art. 74: ' Estarán sujetas a autorización de la Autoridad Portuaria: b) La ocupación del dominio público portuario con bienes muebles o instalaciones desmontables o sin ellos, por plazo no superior a tres años, que se otorgará de conformidad con lo dispuesto en esta sección'.

- Art. 161: ' 1. Las tasas portuarias son las exigidas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público portuario y por la prestación del servicio de señalización marítima.

2. Las tasas portuarias a las que se refiere el apartado anterior son las siguientes: a) Tasa de ocupación, por la ocupación privativa del dominio público portuario.

b) Tasa de actividad, por el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios en el dominio público portuario.

c) Tasas de utilización, por la utilización especial de las instalaciones portuarias'.

- Art. 103: ' El desahucio administrativo de quienes ocupen de forma indebida y sin título bastante bienes del dominio público portuario se acordará previo requerimiento al usurpador para que cese en su actuación, con un plazo de 10 días para que pueda presentar alegaciones, y en caso de resistencia activa o pasiva a dicho requerimiento.

Los gastos que se causen serán a cuenta de los desahuciados'.



SEXTO - 1) El incumplimiento por la Sociedad actora de las obligaciones -legales y económicas- a que se contraen los arts. 73.2, 74 b) y 161.1 y 2 del R.D. Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, y el menoscabo inherente en el uso y explotación del dominio público portuario, integra efectivamente las infracciones de la misma norma de rango legal que le son imputadas, contempladas en su art. 306.1 j) y 2 d).

En cuanto a la responsabilidad y culpabilidad de la actora, en virtud de la conducta de sus administradores, resulta palmaria, de nuevo, a la vista de los hechos relacionados en el FJ 3º precedente, no pudiendo alegar ignorancia ante una situación de ocupación sin título, ilegal desde su inicio, agravada posteriormente con la negativa al desalojo durante meses, para el que habían sido requeridos.

En cuanto a la proporcionalidad de la sanción de multa impuesta, resulta acorde con la previsión del art. 312.1 del R.D. Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre ( 'Las infracciones leves serán sancionadas con multas de hasta 60.000 euros') , sin acreditación de desproporción ninguna, cuando: a) La Administración demandada apreció concurso ideal entre las dos infracciones imputadas, aplicando la sanción correspondiente a tan sólo una de ellas; y b) Se sanciona una actuación relevantemente ilegal, consistente en la ocupación sin título, durante más de un año (1 de julio de 2013 a 18 de julio de 2014), de casi una hectárea de un muelle portuario, desarrollando una actividad lucrativa, sin pagar cantidad alguna por ello.

2) Alegada por la parte actora indefensión, al haberle sido denegada la inclusión en el expediente sancionador de los particulares correspondientes a otro procedimiento de la misma naturaleza, num. 305/2013, el seguido contra North Wind Yard SL, se constata al respecto: a)Que la denegación, a falta de consentimiento de esta última Sociedad, se fundó en las previsiones contenidas en los arts. 6.1 y 7.5 de la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en el art. 15.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

b) Que en cualquier caso, aportadas a estos autos, durante el período probatorio, las resoluciones dictadas en los expedientes sancionadores seguidos contra North Wind Yard SL, nums. 305/2013 (declarado caducado) y 167/2014 (concluido con sanción de 30.000 euros), se comprueba que los mismos se siguieron por el incumplimiento por aquélla de la previsión contenida en el art. 75.4 del R.D. Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre (' Las autorizaciones se otorgarán con carácter personal e intransferible 'inter vivos' y su uso no podrá ser cedido a terceros, salvo las de ocupación de dominio público que constituyan soporte de una autorización de vertidos de tierra al mar '), relacionado con la cesión ilegal realizada en favor de la aquí actora, del dominio público portuario del que era autorizada North Wind Yard SL, hasta que el 30 de junio de 2013 se extinguió su autorización.

Siendo posteriores a los de los dos expedientes de referencia, los hechos que le fueron imputados a la actora, que derivaban, como cuestión indisputada, de los tratos habidos con la ocupante autorizada, ninguna indefensión se aprecia que haya sufrido efectivamente la primera, que pudo alegar profusamente y articular los medios de defensa que estimó pertinentes, no constando en absoluto la relevancia, respecto de dichos hechos imputados, de la reserva que fue impuesta, en relación con el expediente 305/2013 y en razón de las limitaciones legales de acceso a este último que se han reseñado.

SÉPTIMO - En lo que se refiere a la indemnización por daños y perjuicios impuesta a la actora, tiene su fundamento en el art. 316.1 del R.D. Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre: 'Cuando la restitución y reposición al estado anterior no fuera posible, y en todo caso, cuando se hayan producido daños y perjuicios, los responsables de la infracción deberán abonar las indemnizaciones que procedan'.

Se discute en la demanda, de la total indemnización pormenorizada por la Autoridad Portuaria (153.571,92 euros, más IVA) ' el nuevo vallado de la explanada', una vez practicado el desalojo, partida que la parte demandada cifra en 2.575,45 euros.

Teniendo en cuenta que, según se ha reseñado, cuando la actora fue finalmente desalojada del recinto ocupado ilegalmente, el 18 de julio de 2014, restaban en el mismo 2 embarcaciones, y otros elementos, como 2 vehículos, un molde de embarcación y un contenedor, resultan plausibles los alegatos de la parte demandada, en el sentido de que en la explanada ' se encontraban bienes de terceros...que exigían de una protección singular, incluso en beneficio de la propia recurrente, sin ser menor el riesgo de otra ocupaciones ilícitas'.

Procede por cuanto antecede, en definitiva, la íntegra desestimación del presente recurso contencioso.

OCTAVO - Procede igualmente, con arreglo al art. 139.1 y 4 LJCA, la condena en costas de la parte actora, condena que se limita a un máximo de 3.000 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora, contra los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración del Puerto de Barcelona, en sesión de fecha 29 de abril de 2015, los cuales se confirman por estimarse ajustados a derecho.

2º.-CONDENAR a la parte actora al pago de las costas devengadas, hasta el límite de 3.000 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.