Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 281/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4063/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00281/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4063/2019
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 21 de mayo de 2019
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia el recurso de apelación que con el nº 4063/2019 pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por DÑA. Fermina , representada por la Procuradora Dña. Carmen Martínez Uzal y defendida
por la Letrada Dña. Elena Talín Mariño, contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de
A Coruña nº 113/2018 de 20 de noviembre de 2018 por el que se desestima la medida cautelar solicitada en
la pieza de medidas cautelares 71/2018.
Son partes apeladas el CONCELLO DE A CORUÑA, representado y defendido por el Letrado de los
Servicios Jurídicos de dicho Concello; y DÑA. Jacinta , representada por el Procurador D. Juan Perreau de
Pinninck y Zalba y defendida por el Letrado D. Joaquín Echagüe Pérez-Montero.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR .

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña dictó el auto nº 113/2018, de 20 de noviembre de 2018 , por el que se desestima la medida cautelar solicitada en la pieza de medidas cautelares 71/2018 denegando la suspensión de la ejecución del decreto de fecha 1 de mayo de 2018, dictado por el Teniente de Alcalde responsable del Área de Rexeneración Urbana, Dereito á Vivenda e Mobilidade Sostible del Concello de A Coruña, por el que se acuerda una demolición.



SEGUNDO : La representación procesal de DÑA. Fermina , interpuso recurso de apelación contra dicho auto en el que solicita que se revoque, acordando conceder la medida cautelar interesada de suspensión de la orden de demolición contenida en el decreto de 1 de mayo de 2018 dictado por el Teniente de Alcalde responsable del Área de Rexeneración Urbana, Dereito á Vivenda e Mobilidade Sostible del Concello de A Coruña.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal de DÑA. Jacinta presentó escrito solicitando la desestimación del recurso de apelación, confirmando el auto recurrido, con imposición de costas.

El Letrado del CONCELLO DE A CORUÑA presentó escrito de oposición a la apelación, interesando la desestimación de dicho recurso y la confirmación de la desestimación de la medida cautelar.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la misma se personaron todas las partes. Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia se acordó señalar para votación y fallo el día 16 de mayo de 2019.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.


PRIMERO: Sobre la fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante alega que con la denegación de la suspensión solicitada se le originan a dicha parte y a terceros, perjuicios de imposible o muy difícil reparación, en contraposición con una exigencia de ejecución por parte de la Administración, calificando de tenue el interés público en demoler las obras de división de una vivienda en dos, que podrían ser perfectamente legalizables, y por consiguiente ejecutables a continuación.

Aduce que en el presente caso, aunque no ha aportado los contratos de arrendamiento suscritos con los inquilinos que residen en las dos viviendas propiedad de la demandante, su existencia no es controvertida, no existiendo dudas de que las viviendas se encuentran habitadas, lo que se deduce del expediente y de la comprobación por el Servicio de Inspección Municipal. Por ello, si bien es cierto que la edificación no es el domicilio habitual de la recurrente, resulta que es el domicilio habitual de las personas que lo habitan, y aunque su demolición no perjudique directamente a la recurrente, 'indudablemente perjudica intereses de terceros'.

Invoca la pérdida de la finalidad legítima del recurso, con el que se pretende la preservación de las obras de división realizadas en el piso NUM000 NUM001 de la CALLE000 nº NUM002 de A Coruña y el principio de proporcionalidad, impugnando el razonamiento de la sentencia en el que se indica que aunque se alegan perjuicios económicos no se justifican en modo alguno: cualquier obra de demolición provoca un perjuicio económico dada cuenta del coste que supone.



SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

La representación procesal de Dña. Jacinta se opone al recurso de apelación, remitiéndose al auto apelado, y alegando que la no suspensión no implicaría la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni provocaría perjuicios de imposible o difícil reparación: los daños y perjuicios serían siempre resarcibles con la correspondiente compensación económica del Ayuntamiento. Además señala que, pese a lo que se dice de adverso, en su día dividió el inmueble no en dos sino en tres apartamentos, calificando de 'patente' la mala fe de la recurrente.

La representación procesal del CONCELLO DE A CORUÑA se opone al recurso de apelación, por aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la adopción de la medida cautelar cuando la vivienda constituye el domicilio habitual del recurrente, por concluir el auto acertadamente que este no es el caso. El auto desestima la existencia de perjuicios irreparables con un razonamiento claro y concreto. Y además no se acredita la existencia de inquilinos. En todo caso, la apelante no puede irrogarse la defensa de posibles perjuicios a terceros. Finalmente comparte el argumento de la juzgadora de instancia sobre la existencia de un interés general en ejecutar el acto impugnado.



TERCERO : Sobre la doctrina jurisprudencial en relación al periculum in mora en los casos de expedientes de reposición de la legalidad urbanística.

Atendido el contenido de la actuación cuya suspensión se pretende, y las circunstancias concurrentes, dada la especialidad de la materia de que se trata, debe traerse a colación la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual, y por las razones que se expondrán, la ponderación de los intereses en conflicto ha de llevar a denegar la medida cautelar, en cuanto que de acuerdo con lo declarado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-09 , 13-7-09 y 14-5-09 , que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones, existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización.

Y no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo.

Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado. Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03 ), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96 , 07.03.01 ó 01.04.02 ); En la Sentencia de 23 de octubre de 2014, recurso 4346/2014, esta Sala y Sección recuerda el criterio general que viene sosteniendo de forma constante, con arreglo al cual y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto lleva a desestimar la pretensión cautelar de suspensión en relación con actos que resuelven expedientes de reposición de la legalidad urbanística y acuerdan el derribo de obras realizadas sin la preceptiva licencia o autorización, con determinadas excepciones (vivienda habitual que constituya el domicilio habitual del interesado o local en que desarrolle una actividad económica relevante que constituya su medio de vida). En este sentido cabe remitirse a diversas sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 2014, recurso 4162/2014 ; STSJG de 7 de noviembre de 2013, recurso 4406/2013 ; STSJG de 25 de septiembre de 2014, recurso 4211/2014 ; o la STSJG de 24 de julio de 2014, recurso 4241/2014 , entre otras.



CUARTO: Sobre la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial expuesta.

El riesgo de producción de perjuicios irreparables o de difícil reparación valorable a los efectos del juicio cautelar es el que se proyecta sobre la esfera de intereses de la parte demandante, ya que solo ese posible perjuicio consolidado sobre sus bienes y derechos determina el riesgo de pérdida de la finalidad legítima de su recurso.

Aplicando esta premisa al presente caso, se comprueba que el inmueble sobre el que se proyecta la orden de demolición no es el domicilio o vivienda habitual de la parte demandante ni la sede de una actividad económica que constituya su fuente principal de ingresos.

El interés de los terceros ocupantes a título de arrendatarios -en el caso de existir- no puede justificar la adopción de la medida cautelar que solicita, no esos terceros, sino la recurrente, titular del inmueble, que no puede arrogarse su representación, careciendo de legitimación para actuar en la defensa de los derechos de los eventuales ocupantes, como acertadamente valora el auto recurrido en apelación.

Mientras esa actuación procesal de recurso de los eventuales ocupantes del inmueble no se produzca, no se podrá valorar la afectación a la esfera de intereses de esos terceros, que no son relevantes en el juicio de la medida cautelar solicitada por la persona titular del inmueble, cuyos perjuicios serían exclusivamente de índole económica y susceptibles de compensación.

La valoración de los intereses de terceros (ex artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) se debe incorporar al juicio cautelar, pero para evitar que la adopción de la medida les cause un perjuicio calificable de perturbación grave a su interés, siendo motivo en tal caso de denegación de la misma, no siendo en cambio valorable ese interés de tercero como fundamento de adopción de la medida cautelar.

La suspensión solicitada por la recurrente titular del inmueble no puede otorgarse ponderando un perjuicio que no haría perder la finalidad legítima al recurso por ella interpuesto, en la medida en que tal perjuicio derivado del acto afecta a un tercero, legitimado para promover en su propio nombre y derecho el procedimiento correspondiente y en su ámbito defender el carácter irreparable del perjuicio sobre su esfera personal o familiar propia.

Los perjuicios para la apelante serían de índole exclusivamente económica, fácilmente compensables para el caso de sentencia estimatoria, máxime si se tiene en cuenta que, como señala el auto recurrido, a lo que obliga la resolución recurrida es a demoler una obra de división, no la vivienda, que como tal habrá de pervivir, eso sí, eliminando las divisiones efectuadas y su acondicionamiento, lo que minimiza la entidad del posible perjuicio económico derivado de la inmediata ejecución.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, porque el perjuicio derivado de la ejecución del acto que se proyecta sobre la esfera de intereses de la apelante es de índole exclusivamente económica, fácilmente compensable, y no reúne los caracteres precisos para estimar que la no adopción de la medida cautelar afecte de forma significativa o relevante al efecto útil de una eventual sentencia estimatoria de su pretensión.



QUINTO: Sobre las costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite máximo total de 300 euros por todos los conceptos y partes.

Fallo

QUE DEBEMOSDESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DÑA.

Fermina contra el auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de A Coruña de 20 de noviembre de 2018 por el que se desestima la medida cautelar solicitada en la pieza de medidas cautelares 71/2018 y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE el auto apelado.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite máximo total de 300 euros, por todos los conceptos y partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.