Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2816/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 687/2018 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 687/2018

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 1 DE ALMERÍA

SENTENCIA NUM. 2816 DE 2019

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Luis Gollonet Teruel

Don Miguel Pardo Castillo (ponente)

En la ciudad de Granada, a once de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos los autos del recurso de apelación nº 687/2018 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la sentencia nº 23/2018, de fecha 23 de enero de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado 1041/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Almería.

Interviene como parte apelante D. Mauricio, representado por la procuradora Dña . Helena María Rosas Espín y asistido por el letrado D. Jaime Martín Martín.

Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Almería, en cuya representación y defensa actúa el abogado del Estado.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 1041/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Almería, que tuvo por objeto la impugnación presentada por la representación de D. Mauricio frente a la resolución de fecha 10 de octubre de 2016, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Almería, que denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 23/2018, de fecha 23 de enero de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado 1041/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de Almería, que desestimó íntegramente el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 29 de junio de 2018.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 23/2018, de fecha 23 de enero de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado 1041/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 Almería, que desestimó íntegramente el recurso.

SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

La parte actora se alza en apelación frente a la sentencia de instancia y solicita su revocación con base en los siguientes fundamentos de hecho y derecho, que pasamos exponer de forma sucinta:

Considera que la sentencia infringe el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.2 de la CE al haberse dictado con total omisión de la resolución del Defensor del Pueblo de 12 de septiembre de 2016, y por entender que en el artículo 124.1 del RD 557/2011 no se establece ninguna norma excepcional. Asimismo, censura de la sentencia que se trata de una mera reproducción de la resolución judicial anterior.

La regulación contenida en el actual artículo 124 supone dejar sin efecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la citada resolución del Defensor del Pueblo. Invoca el principio de jerarquía normativa y el derecho a la igualdad, al amparo del artículo 14 de la CE, así como la vulneración de la equidad, buena fe y el principio de confianza legítima.

Añade que el artículo 124.1 del RD 557/2011 no se trata de ninguna norma penal, temporal o excepcional, a los efectos previstos en el Código Civil, y que se ha conculcado el principio de vinculación de los actos propios al haberse otorgado en casos idénticos la autorización concernida.

TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

La Administración estatal solicita la confirmación de la sentencia impugnada y en apoyo de su posición procesal alega las siguientes consideraciones:

De conformidad con los artículos 28 y 30 de la LO 3/1981, el Defensor del Pueblo carece de competencia por modificar o anular resoluciones o actos administrativos. Puede emitir recomendaciones o sugerencias, o interponer recursos de inconstitucionalidad y de amparo, pero no puede dictar órdenes de obligado cumplimiento para la Administración y no ocupa una posición jerárquicamente superior a la misma.

No existe vulneración del principio de jerarquía normativa, toda vez que el artículo 31.3 de la LO 4/2000 se remite a la que se determine reglamentariamente. No consta el elemento esencial de prueba o acreditación de la existencia de la relación laboral cuya duración no sea inferior a 6 meses, consistente en la resolución judicial que reconozca tal relación laboral o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo.

Las sentencias del Tribunal Supremo invocadas por el recurrente no pueden justificar la ilegalidad de la resolución impugnada, como quiera que se pronunciaron sobre la interpretación de un precepto distinto, toda vez que anteriormente se permitía un sistema de numerus apertuspara la acreditación de la relación laboral, lo que en la actualidad no se ha reconocido a la vista de la redacción del artículo 124.1 del RD 557/2011.

CUARTO.- Medios de prueba de la relación laboral contemplada en el artículo 124.1 del RD 557/2011 .

El artículo 31.3 de la LO 4/2000 establece ' 3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente'.

Y el artículo 124.1 del RD 557/2011, que contiene el actual desarrollo reglamentario del precepto legal transcrito, indica en lo que interesa a este recurso ' 1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.[...]A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite'.

Del tenor literal del apartado segundo del art. 124.1 se desprende que el interesado debe acreditar la relación laboral y su duración a través de dos medios tasados: resolución judicial o resolución administrativa confirmatoria del acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El anterior art. 46.2 b) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, contenía una redacción idéntica para determinar la forma de justificar dicha relación laboral. Sin embargo, dos sentencias del Alto Tribunal confirmaron la posibilidad de que se acreditase la relación laboral, además, a través de la vía contemplada en el anterior art. 46.2 c) del mismo texto reglamentario, es decir, mediante informe emitido por el Ayuntamiento.

En particular, la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 08-01-2007, rec. 38/2005 señala ' Por último, de la normativa de este capítulo Primero del Titulo IV del Reglamento sobre residencia temporal se impugna también el artículo 46 sobre procedimiento, en concreto su numero 2, apartados b) y c), que establecen que la acreditación del arraigo laboral se efectuará por resolución judicial o por medio de acta de la inspección laboral. La alegación consiste en síntesis en que se establecen supuestos tasados y principios de prueba también tasados, lo que debería hacerse por ley y no por reglamento.

Pero tampoco en este caso puede acogerse la impugnación. La regulación del apartado b) es conforme a derecho y no excluye la del apartado c) que se refiere a certificados expedidos por los Ayuntamientos. Entiende esta Sala que este ultimo supuesto opera como residual precepto la tasada del apartado b) y supone una acreditación adecuada. A más de ello también en este caso la regulación reglamentaria se limita a desarrollar la Ley Orgánica'.

Y la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 10-01-2007, rec. 39/2005 razona lo siguiente ' Antes de seguir adelante conviene en este supuesto hacer constar que el inciso de la letra b) del núm. 2 del art. 46 fue también objeto de impugnación en el recurso núm. 38/2005 que la desestimó en la Sentencia en él dictada el 8 de enero del corriente.

En principio la postura que adopta el Real Decreto al introducir esas expresiones puede resultar restrictiva, pero como lo que se impugna en primer lugar es el inciso 'deberá ajustarse a las siguientes exigencias' esa expresión no contradice el art. 31.3 cuando dispone que 'la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo... que se determine reglamentariamente', por mas que después el precepto imponga esa concretas pruebas de que concurre esa situación de arraigo y no cualesquiera otras.

Pero es que, además, de lo anterior, y como expusimos en la Sentencia inmediatamente citada el precepto cuestionado cuenta con el apartado o letra c) que admite la acreditación del arraigo por otros medios que completan las posibilidades que ofrece la letra b), de modo que nada obsta a que se mantenga aquella en sus términos'.

Sin embargo, la situación contemplada en el RD 557/2011 sobre esta cuestión no puede equipararse a la anterior. No existe ningún precepto que establezca la posibilidad de aportar otros documentos para acreditar la relación laboral distintos a los expresamente previstos en el artículo 124.1 apartado 2 del citado texto reglamentario, al contrario de lo que sucedía con el anterior Real Decreto. Ésta es la solución que se desprende de la STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 07-01-2017, nº 62/2017, rec. 169/2016 y STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 6ª, S 14-10-2015, nº 486/2015, rec. 492/2015, entre otras. La nueva regulación solo contempla el informe municipal como instrumento para acreditar el arraigo familiar, no así el arraigo social, motivo por el que en atención a su ubicación sistemática carecería de asidero legal su aplicación analógica al tipo de autorización controvertida en el presente recurso.

Vinculado con lo anterior, conviene aclarar que de la lectura de las sentencias transcritas no se deduce que exista un sistema abierto o denumerus apertusrespecto de los elementos de convicción precisos para justificar la relación laboral. Muy al contrario, se indica que además de los medios establecidos en el art. 46.2 b) del RD 2393/2994 -resolución judicial o resolución administrativa que confirme el acta de infracción de la Inspección de Trabajo- se podrá acudir al previsto en la letra c) del mismo precepto, que contemplaba el informe municipal. Al margen de estos medios probatorios, ninguna alusión se realiza en las tan citadas sentencias acerca de que se pueda acreditar la relación de trabajo por cualquier medio válido en derecho, como sostiene la parte recurrente.

En todo caso, el apelante indica que el fondo de la demanda consiste en la queja formulada por el Defensor del Pueblo ante el cambio de criterio mantenido por la Oficina de Extranjeros. No obstante, la sentencia no resulta incongruente o carente de motivación por no aludir a la resolución del Defensor del Pueblo invocada por el apelante. Tal y como indica el abogado del Estado, sin desconocer la autoridad que cabe predicar de los actos emanados por dicha Institución, el artículo 28 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo establece que en ningún caso podrá ' modificar o anular los actos y resoluciones de la Administración Pública', de tal manera que su ámbito competencial se circunscribe a la comunicación de sugerencias o recomendaciones sobre los criterios que se deben adoptar. No cabe duda de que sus actos o resoluciones no forman parte del ordenamiento jurídico, ni integran la doctrina jurisprudencial, al margen de la fuerza suasoria de su argumentación jurídica o el prestigio y autoridad de la Institución, por lo que la falta de alusión a la citada resolución en absoluto permite afirmar que la sentencia resulte incongruente o adolezca de falta de motivación.

Por otro lado, no se aprecia que la regulación contenida en el art. 124.1 apartado segundo del RD 557/2011 sea contraria al principio de jerarquía normativa, habida cuenta los términos con los que se expresa el artículo 31.3 de la LO 4/2000, que, recordemos, dispone que se podrán otorgar autorizaciones de residencia temporal por situación de arraigo en los supuestos ' que se determinen reglamentariamente'. Es evidente que la regulación contenida en la ley orgánica, lejos de ser exhaustiva, realiza una delegación normativa abierta, que otorga amplias facultades para el desarrollo reglamentario al que se deben sujetar las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales. Y ha sido este desarrollo normativo el que ha establecido un sistema de medios tasados para la acreditación del arraigo laboral, como hemos visto. Ninguna alusión se establece en la Ley Orgánica 4/2000 acerca de los elementos de justificación de las distintas formas de arraigo, razón por la que difícilmente puede entenderse infringido el principio de jerarquía normativa.

También se argumenta en el recurso de apelación que el establecimiento de numerus claususes contrario a la regulación contenida en la Ley 39/2015, habida cuenta que en sus artículos 28.1 y 2 y 53.1 d) se contempla la posibilidad de aportar cuanta documentación sea necesaria.

No podemos compartir esta interpretación de los citados preceptos. Que el art. 28.1 de la Ley 39/2015 permita a los interesados aportar ' cualquier otro documento que estime conveniente', en absoluto puede interpretarse como que la Administración se encuentre obligada a otorgarle eficacia probatoria en manifiesta contravención del tenor literal del artículo 124.1 apartado segundo del RD 557/2011, que, en la medida que describe el procedimiento especial aplicable a este tipo de autorizaciones, articula unos medios tasados a los que el interesado debe ajustar su actuación. En todo caso, el precepto establece en su primer inciso ' Los interesados deberán aportar al procedimiento administrativo los datos y documentos exigidos por las Administraciones Públicas de acuerdo con lo dispuesto en la normativa aplicable', y esto es precisamente lo que no ha acontecido en el supuesto de autos, pues, se insiste, no se han unido al expediente administrativo ninguno de los elementos de justificación del artículo 124.1 apartado segundo.

Respecto del artículo 53.1 d) del Ley 39/2015, nada aporta al esclarecimiento de la cuestión litigiosa, toda vez que es evidente que no obran en poder de la Administración los documentos aludidos en el art. 124.1 apartado segundo del RD 557/2011.

Finalmente, en lo que concierne a la vulneración del principio de vinculación de los actos propios, por el apelante se relacionan numerosos procedimientos en los que, según su criterio, en una situación idéntica se ha otorgado la autorización controvertida en el presente recurso.

Al margen de que no se aportan los expedientes administrativos relativos a tales autorizaciones -circunstancia que impide asegurar que se trate exactamente de la misma situación jurídica y, por tanto, que se trate de un término de comparación válido- constituye reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe predicar la igualdad en la ilegalidad. En otras palabras, el hecho de que en otras ocasiones la Administración, al parecer, haya otorgado este tipo de autorización permitiendo la acreditación de la relación laboral a través de formas no previstas en ordenamiento jurídico, solo significaría que las actuaciones anteriores no se han ajustado al ordenamiento jurídico, y esta irregular forma de actuar no puede conducir a que se obligue a la Administración a continuar resolviendo en un sentido opuesto al texto reglamentario.

El resto de motivos planteados en el recurso de apelación orbitan de manera reiterada sobre las cuestiones anteriormente resueltas, por lo que baste la remisión a lo razonado en el presente fundamento de derecho para entenderlos necesariamente rechazados.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación será íntegramente desestimado.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, se impone el abono de las costas procesales a la parte apelante, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional, limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal deD. Mauricio frente a la sentencia nº 23/2018, de fecha 23 de enero de 2018, que dimana de los autos del procedimiento abreviado 1041/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 Almería.

2.- Imponer a la apelante el abono de las costas procesales causadas en esta alzada, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024068718, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.