Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2819/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1100/2012 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

RECURSO NÚM: 1100/2012

SENTENCIA NÚM. 2819 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Antonio Santandreu Montero

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Federico Lázaro Guil

Dª. María Torres Donaire

______________________________________

En la ciudad de Granada, a diez de noviembre de dos mil dieciseis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1100/2012seguido a instancia de la entidad mercantil Camino de Escuzar S.L, que comparece representada por el Procurador don Juan Antonio Montenegro Rubio, siendo parte demandada el TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, SALA DE GRANADA, en cuya representación y defensa interviene el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 1.074,58 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Se interpuso el presente recurso el día 12 de septiembre de 2012 contra la resolución del TEARA de fecha 28 de junio de 2012, dictada en la reclamación económico-administrativa nº 18/1051/11. Se admitió a trámite y se acordó reclamar el expediente administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso, se anulen la resolución impugnada.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de las resoluciones impugnadas.

CUARTO.-No solicitado el recibimiento aprueba, al no estimarse necesario por la Sala la celebración de vista pública, se acordó dar traslado a las partes para conclusiones escritas, evacuándose dicho trámite por ambas partes.

SEXTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Federico Lázaro Guil .

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del recurso la resolución del TEARA, de fecha 28 de junio de 2012, dictada en el expediente nº 18/1051/11, que desestima la reclamación económico administrativa interpuesta por la hoy actora contra la liquidación número de referencia 200930379590762J, de la que no resulta cantidad alguna a compensar, girada por la Administración de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Almanjayar en concepto del Impuesto sobre el Valor Añadido, período tercer trimestre de 2009 .

Alega el recurrente en defensa de sus pretensiones, en síntesis, que la regularización inicialmente impugnada no resulta ajustada a derecho por cuanto tenía derecho a solicitar y a obtener la devolución del IVA soportado por la adquisición de una parcela con anterioridad al inicio de la actividad en virtud de la modificación operada por la Ley 14/2000 y también por la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCCE de 21 d marzo de 2000), ya que la actividad empresarial se entiende iniciada desde el momento en que se adquieren los bienes con el fin de destinarlos a la realización de la actividad de la empresa, y en consecuencia para deducir el IVA soportado hay que estar a ese momento y no al de comienzo de dicha actividad, como ha cocurrido en este caso, en que teniendo la empresa personalidad jurídica y su condición de sujeto pasivo del IVA, ha realizado las formalidades exigidas por la normativa, alta en el modelo 037 y en el modelo de comienzo de actividad, si bien por circunstancias ajenas a su voluntad no ha podido facturar en el mercado por motivos estructurales y de financiación, siendo estas circunstancias transitorias .

Por su parte, la defensa de la Administración demandada se opuso a lo pretendido de contrario con base en que no resulta acreditado que la adquisición se verificara objetivamente para el desarrollo de la actividad empresarial.

SEGUNDO.-De las actuaciones se deduce que la recurrente el 23 de enero de 2007, adquiere una parcela de terreno, que compra a la empresa Parque Metropolitano Industrial y Tecnológico de Granada, factura 017/2007, sin que se diera de alta en esta fecha en la actividad de gestión inmobiliaria, haciéndolo con posterioridad, mediante la presentación del modelo 036, después incluso del requerimiento efectuado el 6 de agosto de 2009 por la Administración, reconociendo la propia actora que no ha tenido actividad alguna.

El derecho a la deducción inmediata de las cuotas soportadas nace cuando estamos en presencia de indicios objetivos del ejercicio futuro de una actividad empresarial sujeta y no exenta al IVA. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en la sentencia de 21 de marzo de 2000, asuntos acumulados C-110 a 147/1998 , recaída en el asunto Gabalfrisa, estima que pugna con el art. 17 de la Directiva Comunitaria sobre el IVA 77/388/CEE , el condicionar el ejercicio del derecho a la deducción de las cuotas soportadas con anterioridad al inicio de la actividad empresarial, porque el derecho a deducir de inmediato las cuotas soportadas sin necesidad de esperar al inicio efectivo de la realización de las operaciones puede ser ejercida sin condicionamientos por quien tenga la intención confirmada por elementos objetivos de iniciar el desarrollo con carácter independiente de una actividad empresarial y realice la adquisición de bienes destinados a la misma. En el asunto Rompelman C-268/1983 considera que si concurren elementos que hacen razonablemente presumir la intención de destinar los bienes adquiridos al desarrollo de la actividad empresarial las cuotas soportadas en dicha adquisición se pueden deducir. En el mismo sentido se pronuncia en la sentencia recaída en el asunto Inzo C-110/1994 y en la sentencia de 8 de junio de 2000, asunto C-400/1998 , apartado 34, afirma 'a este respecto, procede recordar que debe reconocerse la condición de sujeto pasivo a quien tiene la intención, confirmada por elementos objetivos, de iniciar con carácter independiente una actividad económica en el sentido del artículo 4 de la Sexta Directiva y realiza los primeros gastos de inversión al efecto. Al actuar como tal, tendrá derecho, conforme a los artículos 17 y siguientes de la Sexta Directiva, a deducir de inmediato el IVA devengado o soportado por los gastos de inversión efectuados para las necesidades de las operaciones que pretende realizar y que conlleven derecho a deducción, sin necesidad de esperar al inicio de la explotación efectiva de su empresa (sentencias de 15 Ene. 1998, Ghent Coal Terminal, C-37/95 , Rec. p. I-1, apartado 17, y de 21 Mar. 2000, Gabalfrisa y otros, asuntos acumulados C-110/98 a C-147/98 , apartado 47)'.

Se debe añadir la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de su Sala 6ª, de 8 de junio de 2000 , nº C-400/1998, y las sentencias que en ella se citan (sentencias de 15 de enero de 1998, Ghent Coal Terminal, C-37/95 , Rec. p. I-1, apartado 17, y de 21 de marzo de 2000, Gabalfrisa y otros, asuntos acumulados C-110/98 a C-147/98 , de 14 de febrero de 1985, Rompelman, 268/83, Rec. p. 655, apartado 23) en la que precisa que '42. Procede responder, por tanto, a la primera cuestión que los artículos 4 y 17 de la Sexta Directiva deben interpretarse en el sentido de que el derecho a deducir el IVA soportado en las operaciones efectuadas para la realización de un proyecto de actividad económica subsiste aun cuando la Administración Tributaria sepa, desde la primera liquidación del impuesto, que la actividad económica proyectada, que debía dar lugar a operaciones imponibles, no se realizará', teniendo en cuenta tal y como se expresa en la referida sentencia, que sólo en el caso de que 'En las situaciones de abuso o de fraude en las que este último ha fingido querer desplegar una actividad económica concreta, pero en realidad ha pretendido incorporar a su patrimonio privado bienes que pueden ser objeto de deducción, la Administración Tributaria puede solicitar, con efecto retroactivo, la devolución de las cantidades deducidas, puesto que tales deducciones se concedieron basándose en declaraciones falsas (sentencias, antes citadas, Rompelman, apartado 24, INZO, apartados 23 y 24, y Gabalfrisa y otros, apartado 46)'.

Por último, debe hacerse referencia a la STS, Sala Tercera, Sección Segunda, dictada en el recurso de casación en unificación de doctrina 61/2012 , la cual señala: 'TERCERO.- La sentencia Gabalfrisa, de 21 de marzo de 2000 , vino a consolidar la regla según la cual para reconocer la condición de sujeto pasivo del IVA a un empresario o profesional no era necesario esperar al inicio efectivo de su actividad, al establecer que bastaba, a estos efectos, con la mera intención, confirmada por elementos objetivos, de querer comenzar con carácter independiente una actividad económica, con independencia del lapso temporal transcurrido entre el inicio de las actividades preparatorias y el comienzo efectivo de la actividad empresarial. En efecto, dicha sentencia sienta, por un lado, las bases para llenar de contenido el carácter inmediato de la deducción del IVA soportado, proclamando que la inmediatez tiene como referente temporal el momento de la adquisición de los bienes que se han de destinar a la actividad empresarial, aún cuando ésta no haya comenzado efectivamente y, por otro, dispone, en la medida en que el derecho a la deducción surge cuando se adquieren bienes o servicios que se van a destinar a una actividad sujeta, que la deducción se practica atendiendo al destino previsible, expresado por una intención que se pone de manifiesto a través de hechos objetivos, al señalar en el apartado 47 de la sentencia, que quien tiene intención, confirmada por elementos objetivos, de iniciar con carácter independiente una actividad económica en el sentido del art. 4 de la Sexta Directiva, y realiza con este objeto los primeros gastos de inversión, debe ser considerado sujeto pasivo, y al actuar como tal, tendrá derecho a deducir de inmediato el IVA devengado o ingresado por los gastos de inversión efectuados por las necesidades de las operaciones que pretende realizar y que conlleven derecho a deducción, sin necesidad de esperar al inicio de la explotación efectiva. ..... Esta doctrina nos impide considerar que sea esencial el lapso temporal transcurrido entre el inicio de las actividades preparatorias y el comienzo efectivo de la actividad empresarial, a efectos de no permitir la deducción, lo que nos lleva a la necesidad de estimar el recurso de casación, ya que la sentencia impugnada no se atiene a los parámetros establecidos por la jurisprudencia comunitaria, en cuanto la falta o carencia de la intención inicial de afectación empresarial no fue negada por la Inspección, al admitir la existencia de elementos objetivos que acreditan tal intención, como la constitución de la sociedad, el alta en Impuesto de Actividades Económicas y compra del inmueble, cuestionándose sólo que la actividad empresarial prevista fue iniciada transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años, lo que era insuficiente, ya que ni el art. 111. uno de la Ley del IVA tras la redacción de la ley 14/2000, ni el art. 27 del Reglamento del IVA , según la redacción dada por el Real Decreto 1083/2001, señalan un plazo preclusivo para el comienzo de la actividad, siendo el criterio preferente a la hora de proceder a la deducción del IVA soportado antes del efectivo inicio de las operaciones gravadas la intención de destinar los bienes o servicios adquiridos o recibidos a una determinada actividad empresarial, por lo que nacido el derecho sigue existiendo aunque la actividad económica considerada no diera lugar a operaciones sujetas a gravamen o aunque el sujeto pasivo no hubiera podido utilizar los bienes en operaciones sujetas al impuesto a causa de circunstancias ajenas a su voluntad.'

Con todas esas premisas hemos de partir del hecho de que el que no se proceda de forma inmediata a la urbanización de los terrenos y se deje pasar un lapso de tiempo sin que se proceda a efectuar las obras de urbanización de los mismos, que en este caso sería de casi seis años desde que se adquirieron los terrenos hasta la actualidad, no es un presupuesto que deba suponer que no existe intención de iniciar la actividad, sino que ésta intención puede y debe demostrarse por la existencia de elementos objetivos que acrediten tal intención.'

CUARTO.-Establecido el marco normativo y doctrinal en el que debemos movernos, procede, en definitiva, y a la vista de los elementos de prueba aportados por la actora, determinar si se aprecia, con elementos objetivos, la intención de inicio de la actividad económica por parte de la entidad actora, en este caso de promoción inmobiliaria de la finca adquirida.

Con los elementos de prueba aportados, esta Sala considera que, a día de hoy, más de nueve años después, ( aunque el tiempo no sea determinante, pero sí un elemento a tener en cuenta), no puede considerarse que se haya acreditado que la adquisición de la finca correspondía a un auténtico inicio de la actividad empresarial de la actora, la cual no se ha podido justificar por actos posteriores, ya que incluso se reconoce la inexistencia de actividad justificandose en circunstancias ajenas a la voluntad y motivos estructurales del mercado, junto con la no obtención de la financiación , lo cual además no puede justificar el no inicio de la actividad, despues del tiempo transcurrido y sin que conste ninguna gestión en este sentido.

Debemos así desestimar el recurso y confirmar la Resolución del TEARA impugnada.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139 de la LJCA, modificado por la Ley 37/2011, que entró en vigor el 1 de noviembre de 2011, procede imponer a la recurrente el pago de las costas, al haberse rechazado todas sus pretensiones, sin que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, que justifiquen lo contrario.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil CAMINO DE ESCUZAR, S.Lcontra la resolución del TEARA, de fecha 28 de junio de 2012, dictada en el expediente nº 18/1051/11, que desestima la reclamación económico administrativa interpuesta por la hoy actora contra la liquidación número de referencia 200930379590762J, de la que no resulta cantidad alguna a compensar, girada por la Administración de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Almanjayar en concepto del Impuesto sobre el Valor Añadido, período tercer trimestre de 2009; y, en consecuencia swe confirman los actos impugnados por ser ajustados a derecho.

2.- Impone a la recurr el pago de las costas procesales de esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024110012, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.