Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 282/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 502/2014 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000502/2014

N.I.G.: 46250-33-3-2014-0004811

SENTENCIA Nº 282/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

Dª ANA PEREZ TORTOLA

En VALENCIA a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por la CONSELLERÍA DE SANIDAD representada y defendida por la Abogacía de la Generalitat Valenciana, contra la Sentencia n.º305/2014, de 16/julio,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 136/2014, siendo apelado D. Arsenio , representado por el Procurador D. Jorge Castelló Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la Sentencia n.º 305/2014, de 16/julio,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 136/2014.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia apelada se declare la conformidad a Derecho de la actividad administrativa impugnada.

La parte apeladaformuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 02/mayo/2017, como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 305/2014, de 16/julio,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 136/2014,en cuyo fallo se establece:

1.- Que debo ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D/Dª Arsenio , frente a la resolución de la Administración demandada, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se deja sin efecto, declarando el derecho del recurrente a seguir prestando sus servicios en su anterior puesto de trabajo hasta que se produzca la causa legal de cese.

2.- No procede condena en costas.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

'PRIMERO.- Es objeto de recurso, la resolución de fecha 16/12/2013, por la que se acuerda cesar al recurrente.

El recurrente refiere lo siguiente:

1) Que soy licenciado en Medicina y Cirugía por la Universidad de Colombia, habiendo sido homologado mi título de médico en España en el año 2007 y desde ese momento he ejercido la medicina sin ningún obstáculo para la Conselleria de Sa.

2) Que venía prestando mis servicios profesionales, como médico, en el servicio de Urgencia Hospitalaria, Hospital de Orihuela, desde el 29 de octubre de 2010, con nombramiento de personal estatutario temporal, 'eventual para la atención continuada'.

Que mi jornada de trabajo consistía en la realización de guardias médicas de 17 o 24 horas, en número variable según los meses, realizando entre 5 a 9 guardias al mes. Que la retribución media mensual del año 2013 asciende a la cantidad de 2.890,05 euros.

3) Que mi nombramiento viene regulados en el artículo 9 y 33 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre Estatuto Marco , y así está plasmado en mi contrato.

El artículo 9 del Estatuto Marco establece 'Se acordara el cese del personal eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.'

4) Que con fecha de efectos 31 de diciembre de 2013, fui cesado VERBALMENTE en mi puesto de trabajo, alegando como causa 'Que no reúno los requisitos necesarios para el desempeño del puesto de trabajo, al no estar en posesión del titulo de Medico de Familia según el Real Decreto 853/1993 de 4 de junio, en cumplimiento de la transposición de la normativa española de la Directiva 86/457/CEE de 15 de septiembre.'

Sentado lo anterior, el recurrente pretende que se deje sin efecto la resolución recurrida por considerar que la misma no se ajuste a derecho.

Frente a ello, la Administración demandada interesa que se desestime el recurso por ser la resolución recurrida conforme a derecho.'

TERCERO.-Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes:

- El nombramiento del recurrente era como 'personal estatutario temporal eventual' y desaparecida la causa que motivó su nombramiento conforme a lo dispuesto en el art. 9.3 del Estatuto Marco (Ley 55/2013, de 16/diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud); por tanto el cese se acomoda a lo dispuesto en la norma.

- Que ha de tenerse en cuenta que se trata de 'atención continuada', que, conforme a lo dispuesto en el art. 48 del Estatuto Marco, es la orientada a garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, y que, en principio, se presta por personal estatutario fijo en jornada completa; ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 54 de la Ley 66/1997 .

Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada pues la motivación del cese, no cumplir los requisitos de titulación, no es admisible, es contraria a Derecho trayéndose a colación lo sentado en la sentencia del TSJ de Castilla-La manchade 31/marzo/2016 . Se resalta que la Administración no puede escudarse en la inexistencia durante 4 años de facultativos con especialidad de médico de familia pues habría quedado acreditada la existencia de facultativos disponibles con la titulación de Médico de Familia durante los años 2012 y 2013 con la certificación de la Jefa de la Bolsa de Trabajo aportada en periodo de prueba en la instancia.

CUARTO.-La sentencia apelada aborda el recurso en los términos siguientes:

'SEGUNDO.- En el folio 1 del expediente administrativo figura el contrato que firmó el recurrente con la Adminsitración. El tipo de nombramiento es EVENTUAL PARA ATENCIÓN PERMANENTE Y CONTINUADA. El contrato es de fecha 29/10/2010, y con relación al cese del demandante se dice lo siguiente: procederá el cese en la plaza por la supresión de las funciones o causas que motivaron el nombramiento. Asimismo, en el contrato también se hace constar que el trabajador contratado reúne los requisitos exigidos por el artículo 30.5 de la Ley 55/2003 .

No es objeto de discusión que el recurrente, al tiempo de ser contratado, no tenía la especialidad requerida para desempeñar su puesto de trabajo. La contratación del recurrente debió estar motivada en la falta de médicos con el título de Médico de Familia, según exige el Real Decreto 853/1993. Ahora bien, si con el paso del tiempo la Administración ya dispone de especialistas, ¿puede cesar, sin más, al recurrente y contratar a un especialista en el puesto de trabajo ocupado por el recurrente? La respuesto es no, salvo que concurran las causas de cese previstas en el contrato o que la Administración inicie un procedimiento de revisión de sus actos administrativos con todas las garantías. La Administración no puede cesar de forma fulminante al recurrente si no concurre causa de cese. En el contrato no se recoge ninguna condición resolutoria cuyo cumplimiento permita poner fin a la relación contractual que une al recurrente y a la Administración. Tampoco concurren las causas de cese que enumera el contrato al no haber sido suprimidas las funciones del recurrente, ni haber desaparecido las causas que motivaron el nombramiento, en la medida en que el servicio de atención se tiene que seguir prestando a los habitantes de la población en la que el recurrente presta sus servicios. La Administración incurre en arbitrariedad cuando cesa al recurrente sin concurrir las causas de cese previstas legal y contractualmente, y sin hacer uso del procedimiento legalmente previsto para ello.

Por lo expuesto, el recurso debe ser estimado, dejando sin efecto la resolución recurrida por no ser conforme a derecho. '

QUINTO.-A laluz de las alegaciones de las partes, expediente administrativo y prueba practicada, se concluyeque procede la estimación del presente recurso

En efecto, el art. 9. 1 a 3 del Estatuto Marco dice:

1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal.

Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución.

2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.

Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.

3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.

c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.

Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

En efecto, en el presente caso, estamos ante el nombramiento del demandante como personal estatutario temporal, producido por resolución de 29/octubre/2010 (folio 1 expediente administrativo). En el mismo documento se indica que el nombramiento se autoriza según lo dispuesto en los arts. 9 y 33 del Estatuto Marco, y que cesará 'por la supresión de las funciones o causas que motivaron su nombramiento'.La resolución de cese (documento 4 del expediente administrativo) dice que el nombramiento se autorizó, con carácter excepcional, 'al carecer de facultativos de la especialidad requerida y por la apremiante necesidad de asistencia sanitaria que no podía ser atendida con la plantilla disponible'; señala que no teniendo el ahora recurrente la titulación de especialista, yexistiendo otro médico con la titulación de especialista requerida dispuesto a ocupar la plaza del Servicio de Urgencias,se le informa del cese. Ante el recurso de alzada, la resolución de 20/febrero/2014 se apoya fundamentalmente en la sentencia dictada en unificación de doctrina porla Sala de lo Social del TS, de 27/mayo/1999 .

En todo caso, lo que no es objeto de discusión es que la necesidad, causa del nombramiento conforme al precepto de referencia, ha desaparecido, lo que justifica el cese del demandante:

- Como se dice en la sentencia apelada, 'No es objeto de discusión que el recurrente, al tiempo de ser contratado, no tenía la especialidad requerida para desempeñar su puesto de trabajo. La contratación del recurrente debió estar motivada en la falta de médicos con el título de Médico de Familia, según exige el Real Decreto 853/1993. Ahora bien, si con el paso del tiempo la Administración ya dispone de especialistas, ¿puede cesar, sin más, al recurrente y contratar a un especialista en el puesto de trabajo ocupado por el recurrente? 'La respuesta, se considera, ha de ser, en principio, positiva.

- La Administración funda su resolución tanto en que el recurrente no tiene/tenía la titulación exigida como en que ahora sí se dispone de facultativos que sí la reúnen; la causa de cese sí existe, y por tanto, no se aprecia la arbitrariedad que se enuncia, sino que por el contrario la decisión de cese va dirigida a dar cumplimiento a la exigencia de que ese tipo de servicio sanitario, como 'Médico de Urgencias', sea prestado por quien tiene la titulación para ello, en el presente caso 'Medico/a de Familia', tal como exige con carácter general el art. 1 del Decreto 127/1984, de 11/enero .

- Resalta el Sr. Arsenio el contenido de la certificación del número de Especialistas en Medicina de Familia y en efecto aparecen magnitudes variables desde 2010 hasta 2013: cuando fue nombrado, no había ninguno conforme a ese documento; sucesivamente por ejemplo en octubre de 2011, había 1, en octubre de 2012, 2, y en octubre de 2013, 1; el número máximo que se observa es de5 en febrero de 2013.

Al tiempo, y en este mismo orden de cosas, en el expediente administrativo consta una certificación de la DirectoraEconómica del Departamento de Salud de Orihuela conforme alaque el número de integrantes del Servicio de Urgencia del Hospital de la Vega Baja de Orihuela era de 17, más 7 en atención continuada a fecha 30/diciembre/2013; que 4 facultativos de atención continuada carecíande especialidad para ocupar plaza de médico de urgencias, que en febrero de 2014 sólo continuaba un médico de atención continuada sin especialidad yque periódicamente se solicita a Bolsa de Trabajo a los Colegios y al Servef personal con la titulación prevista para proceder a su sustitución 'sin que hasta la fecha se haya presentado ningún candidato'(documento 8 del expediente administrativo).

Por tanto, aun suponiendo que durante años anteriores hubiera facultativos con la debida especialidad que estuvieran realmente disponibles -ya se ve que la Administración sanitaria parece negarlo-ello no convierte la decisión en arbitraria, sólo la ha prolongado.

- Finalmente, no se advierte una analogía esencial entre el supuesto de hecho aquí enjuiciado, el cese en diciembre de 2013 -de un nombramiento que tuvo lugar en octubre de 2010-, frente a la situación que analiza enla sentencia alegada del TSJ de Castilla-La Mancha conforme a lo que se transcribe de la misma: Como primer elemento de juicio, nohay razón para valorar- no lo cuestiona en realidad el demandante- que no hubiera causa que amparara en su momento el nombramiento como personal estatutario temporal del recurrente.

En consecuencia, procede la estimación del recursode apelación.

SEXTO.-Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede no imponer las costas.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimar el recurso de apelación interpuesto por la CONSELLERÍA DE SANIDAD frente a la Sentencia n.º 305/2014, de 16/julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 136/2014, sentencia que se revoca en el sentido siguiente: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Arsenio frente a la resolución de 20/febrero/2014 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 26/diciembre/2013.

2º No imponer las costas causadas en esta instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.