Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 282/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4466/2016 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00282/2017

Recurso de Apelación nº 4466-2016

ENNOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 8 de junio de 2017.

En el recurso de apelación que con el nº 4466 de 2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Segismundo , en nombre y representación de Construcciones Y Promociones Casbrey, S.L., asistida de la Letrada Dª Antía Cisneros Galovart; contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo en autos de procedimiento abreviado nº 198 de 2016, con fecha 23 de junio de 2016. Es parte apelada el Concello de Vigo y Dª Beatriz , representada por el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez y asistida de la Letrada Dª María Argiz Vallejo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo se dictó con fecha 23 de junio de 2016 sentencia en procedimiento abreviado nº 198 de 2016, con la siguiente parte dispositiva:'que debo estimar y estimo el recurso interpuesto por Dª Beatriz contra la falta de ejecución de la resolución adoptada en fecha 29 de julio de 2011 del Consello de la Xerencia Municipal de Urbanismo por la que se requiere a Construcciones y Promociones Cabrey S.L., para que en el plazo de tres meses proceda a ajustar la edificación objeto del expediente a las licencias de obras y primera ocupación autorizadas, con apercibimiento de que de no ajustarse las obras a las condiciones señaladas en las licencias se acordará su demolición, y declaro la existencia a la fecha de interposición del recurso de la inejecución de dicha resolución, así como la improcedencia de cualquier pronunciamiento de condena, por haber desaparecido de forma sobrevenida el objeto del procedimiento, al haberse vistosatisfecha extraprocesalmente la pretensión actora.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

SEGUNDO.-Por la representación de Construcciones y Promociones Casbrey, S.L., se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia declarando haber lugar al recurso planteado y estimando las pretensiones de esta parte codemandada-apelante.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de Dª Beatriz , que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron D. Segismundo , en nombre y representación de Construcciones y Promociones Casbrey; y Dª Beatriz , representada por el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez; se dictó auto de 4 de enero de 2017 desestimando la causa de inadmisión planteada por la parte apelada; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 1 de junio de 2017.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.-La parte apelante, codemandada en el pleito en primera instancia, refiere que la sentencia rechaza la inadmisibilidad del recurso planteada por la codemandada, si bien admite la satisfacción extraprocesal. La parte apelante considera que no es cierto que la resolución de 29 de julio de 2011 sea el acto definitivo que pone fin al expediente de reposición de la legalidad urbanística por las obras que no se ajustan a la licencia, ordenándose ajustar las obras a la licencia y que no es el supuesto del artículo 209.3.c) de la LOUGA, obras que no se ajustan a la licencia. En el expediente se refiere a obras sin licencia, porque en lugar de una vivienda se han construido ocho, y sostiene que no son obras que no se ajusten a licencia y que en la resolución no se ordena el ajuste de las obras a la licencia -si bien con posterioridad admite que la resolución sí que lo dice-.

La Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia (vigente hasta el 19 de Marzo de 2016), dispone en su artículo 209 que'1. Cuando se estuviesen ejecutando obras sin licencia, sin comunicación previa u orden de ejecución, sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, la persona titular de la alcaldía dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y procederá a incoar el expediente de reposición de la legalidad, comunicándoselo a la persona interesada.

2. Con el acuerdo de suspensión se adoptarán las medidas cautelares necesarias para garantizar la total interrupción de la actividad. A estos efectos el alcalde podrá:

a) Ordenar la retirada de los materiales preparados para ser utilizados en la obra o actividad suspendida y la maquinaria afecta a la misma.

b) Ordenar el precintado de las obras, instalaciones y elementos auxiliares de las actividades objeto de suspensión.

c) Ordenar la suspensión de suministros de agua, electricidad, gas y telecomunicaciones de las actividades y obras cuya paralización se haya ordenado.

d) Proceder a la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas por importe de e 600 a 6.000 euros, reiterables hasta lograr el cumplimiento de la orden de paralización.

e) Adoptar cualquier otra medida que sea conveniente en orden a la efectividad de la suspensión.

3. Instruido el expediente de reposición de la legalidad, y previa audiencia de las personas interesadas, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos:

a) Si las obras no fuesen legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición a costa de la persona interesada y se procederá a impedir definitivamente los usos a los que dieran lugar o, en su caso, a la reconstrucción de lo indebidamente demolido.

b) Si las obras fuesen legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá a la persona interesada para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia o comunicación previa, manteniéndose la suspensión de las obras en tanto no se otorgue licencia o no se presente la comunicación previa.

c) Si las obras no se ajustan a las condiciones señaladas en la licencia, comunicación previa u orden de ejecución, se ordenará a la persona interesada que las ajuste en el plazo de tres meses, prorrogables por otros tres a petición de esta, siempre que la complejidad técnica o envergadura de las obras a realizar haga inviable su acomodación a las previsiones de la licencia en el plazo previsto.

4. El procedimiento a que se refiere el número anterior deberá resolverse en el plazo de un año a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación.

5. Si transcurrido el plazo de tres meses desde el requerimiento el interesado no solicitara la oportuna licencia o, en su caso, no ajustara las obras a las condiciones señaladas en la misma o en la orden de ejecución, el alcalde acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a que dieran lugar. De igual modo se procederá en el supuesto de que la licencia fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a la legalidad.

6. En caso de incumplimiento de la orden de demolición, la Administración municipal procederá a la ejecución subsidiaria de la misma o a la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas, reiterables mensualmente hasta lograr la ejecución por el sujeto obligado, en cuantía de 1.000 a 10.000 euros cada una.

7. Lo dispuesto en los números anteriores se entenderá sin perjuicio de la imposición de las sanciones que procedan y de las facultades que correspondan a las autoridades competentes, en virtud del régimen específico de autorización o concesión a que estén sometidos determinados actos de edificación y uso del suelo'.

Lo que discute la parte apelante es la interpretación de lo que quiere decir la resolución porque entiende que es importante por la apreciación de inadmisibilidad, artículo 69.c), por tener por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación, dada la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia, que no se pronuncia sobre este argumento. Continúa refiriendo que el requerimiento municipal de 29 de julio de 2011 no puede ser entendido como un acto definitivo que pone fin al expediente de reposición de la legalidad urbanística y que el objeto del recurso es la ejecución del acto firme, de la resolución de 29 de julio de 2011 únicamente. Se trata de un recurso contra la inactividad municipal por el incumplimiento del requerimiento de legalización, al amparo del artículo 29.2 de la LJCA lo pidió la demandante, y que no es lo mismo obras sin licencia que obras que no se ajustan a la licencia, en este caso se trata de obras sin licencia, el requerimiento de legalización no finaliza el expediente sino que solo finaliza concediendo o denegando la licencia de legalización y es un acto de trámite, no resuelve el fondo, no es susceptible de impugnación autónoma, es de trámite. Tras el requerimiento, la apelante, codemandada, presentó solicitud de licencia de legalización y solicitud de cambio de uso, dando lugar a dos expedientes distintos y que no han sido resueltas dichas solicitudes, de forma que la resolución que se dicte será la única recurrible y se ha recurrido un acto no susceptible de impugnación que es el requerimiento de legalización, por lo que no había de estimar el recurso la sentencia sino inadmitirlo. Y además ha sido satisfecha extraprocesalmente la pretensión de la demandante, por lo que entiende de aplicación el artículo 76.2, conforme al cual'1. Si interpuesto recurso contencioso-administrativo la Administración demandada reconociese totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante, cualquiera de las partes podrá ponerlo en conocimiento del Juez o Tribunal, cuando la Administración no lo hiciera.

2. El Secretario judicial mandará oír a las partes por plazo común de cinco días y, previa comprobación de lo alegado, el Juez o Tribunal dictará auto en el que declarará terminado el procedimiento y ordenará el archivo del recurso y la devolución del expediente administrativo, si el reconocimiento no infringiera manifiestamente el ordenamiento jurídico. En este último caso dictará sentencia ajustada a Derecho'.Por consecuencia, que no había de estimar el recurso sino que tras la resolución de 13 de mayo de 2016 había que declarar terminado el procedimiento y archivarlo, y que por consecuencia lo que procede es la estimación del recurso de apelación.

TERCERO.-La resolución cuya ejecución pide la parte demandante es la de 29 de julio de 2011, que declara que las obras ejecutadas en el Camino DIRECCION000 nº NUM000 -Calvario consistentes en la construcción de ocho viviendas tipo apartamento en lugar de una sola vivienda unifamiliar, como se autorizó en la licencia de obras y en la de primera ocupación, realizadas sin licencia, son incompatibles con el ordenamiento urbanístico y en consecuencia ordena a la entidad mercantil Construcciones y Promociones Casbrey S.L. su demolición. Además la requiere para que en el plazo de tres meses proceda a ajustar la edificación a las licencias de obras y de primera ocupación solicitando licencia de legalización, con advertencia, para el caso de incumplimiento, de demolición de las obras. Se cita en la misma el artículo 209 de la LOUGA. Y no consta que se recurriera, por lo que es un acto firme cuya ejecución interesa la parte demandante por la vía judicial, al amparo del artículo 29.2 de la LJCA , conforme al cual'2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si esta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78'.Por consecuencia, lo que no procede es el examen del contenido de esta resolución administrativa firme, que debiera haberse interesado a través de la impugnación correspondiente.

Ha de confirmarse igualmente la consideración de la sentencia apelada al rechazar la inadmisibilidad porque el acto dictado en ejecución es posterior a la interposición del recurso, de forma que es cierto que lo legalmente procedente es estimar el recurso porque había inactividad cuando se interpuso el mismo, aunque con posterioridad haya existido satisfacción extraprocesal, razón por la que, si se está procediendo a la ejecución del acto, no ha lugar a la existencia de condena. Por consecuencia no procede entrar en el examen del fondo tal y como pretende la parte apelante, promotora de la edificación litigiosa, puesto que ello está vedado en un procedimiento del tipo del presente. La parte apelada, demandante, admite la pérdida del objeto del recurso. Y así se ha aceptado en la sentencia ahora recurrida.

Con relación a la inadmisibilidad del recurso de apelación, ya fue resuelta por auto de 4 de enero de 2017. Y con relación a la procedencia del archivo de las actuaciones por auto y la improcedencia de dictarse sentencia, que es lo que sostiene la parte apelante, al amparo del artículo 76 de la LJCA , y aun siendo cierto la procedencia de resolver en este caso mediante auto, de ello no cabe deducir indefensión alguna que haya de dar lugar a la anulación de la resolución judicial dictada, máxime cuando no ha dado lugar a la imposición de costas, y en todo caso ha de tenerse en cuenta la peculiaridad de que el procedimiento fue tramitado por el cauce del abreviado del artículo 78 de la LJCA , dando lugar a la celebración de vista, por lo que no resulta contrario a derecho el dictado de la sentencia. Y en cualquier caso, y aunque la sentencia sea estimatoria, no contiene pronunciamiento de condena.

Y con relación a que la edificación contaba con licencia de obras y de primera ocupación, ya ha quedado expuesto que no procede el análisis del fondo, sin perjuicio de lo que ocurra en el expediente de legalización, que no es objeto del presente recurso en que se analiza la ejecución de un acto firme. En todo caso, nadie discute la existencia de las licencias, y resulta baladí la discusión sobre si no es lo mismo sin licencia que sin ajustarse a la licencia, puesto que se trata de obras sin cobertura legal en cualquier caso, las obras no amparadas por licencia desde luego que se puede considerar que no tienen licencia, si se exceden de la misma, y en este caso se han excedido de lo autorizado. Y en la resolución de cuya ejecución se trata ya se acuerda la demolición, sin que tenga mayor relevancia que se consideraran obras sin licencia, porque no se deduce de ello la inejecutabilidad de la resolución; la consecuencia de ser obras sin licencia o de no ajustarse a la licencia es la misma: la demolición, conforme dispone el artículo 209.5 de la LOUGA:'5. Si transcurrido el plazo de tres meses desde el requerimiento el interesado no solicitara la oportuna licencia o, en su caso, no ajustara las obras a las condiciones señaladas en la misma o en la orden de ejecución, el alcalde acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a que dieran lugar. De igual modo se procederá en el supuesto de que la licencia fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a la legalidad'.

Por consecuencia, es cierto que la inactividad que dio lugar al recurso desapareció, pero también lo es que lo fue de forma sobrevenida, lo cual conlleva a confirmar que procedía la estimación del recurso, pero sin pronunciamiento alguno de condena al constar que ya se está llevando a ejecución de la resolución, de forma que la sentencia lo único que puede hacer es ordenar la ejecución del acto en sus estrictos términos y la resolución ya establecía que pasado el plazo de 3 meses sin demoler se procedería a llevarlo a efecto por la Administración; por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Con imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite de 1.000 euros con relación a los honorarios del letrado de la parte contraria.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decididoDESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Segismundo , en nombre y representación de Construcciones Y Promociones Casbrey, S.L.; contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo en autos de procedimiento abreviado nº 198 de 2016, con fecha 23 de junio de 2016.

Se imponen las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso, dentro del límite de 1.000 euros con relación a los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.