Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 282/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4042/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00282/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4042/2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 21 de mayo de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4042 del año 2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por
D. Juan Ignacio representado por el Procurador D. Rafael Rodríguez Ramos y defendido por el Letrado D.
Felipe Patiño Junquera, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ferrol de
23 de octubre de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario 32/2016.
Es parte apelada LA AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA representada y
defendida por el Letrado de la Xunta de Galicia D. Carlos Abuín Flores.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR .

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ferrol dictó la sentencia de 23 de octubre de 2017 en el procedimiento ordinario 32/2016, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ignacio contra la resolución dictada el 30 de octubre de 2015 por el Director de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA en el expediente administrativo con referencia COR/68/2014-R1, por la que se desestima el recurso de reposición presentado por el demandante contra la resolución de 26/11/2014. Con imposición de costas al demandante, hasta un límite máximo de 600 euros.



SEGUNDO: La representación procesal de D. Juan Ignacio interpuso recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia estimando el recurso, revocando la sentencia recurrida, en el sentido de anular la resolución de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA de 4 de noviembre desestimatoria de recurso de reposición contra la resolución de 19 de junio de 2014, con expresa imposición de costas a la Administración.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a la parte contraria.

La representación procesal de la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA presentó escrito de oposición, solicitando la desestimación del recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia, con imposición de las costas al recurrente.



CUARTO : Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 16 de mayo de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, por las razones que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre la legalizabilidad de las obras en función de la aplicación de los artículos 36 , 37 , 38 y 39 de la Ley 2/2016 .

La parte apelante alega que las obras son legalizables con fundamento en los artículos 36 , 37 , 38 y 39 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia , impugnando el pronunciamiento de la sentencia en el que se razonaba que la entrada en vigor de una nueva normativa, posterior a la fecha de la resolución recurrida solo podría afectar (en su caso) a la ejecución de la orden de demolición, lo que no corresponde examinar en este procedimiento, en el que lo que se discute es la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas, de 26 de noviembre de 2014 y 4 de noviembre de 2015, de acuerdo, por tanto, con la legislación aplicable en la fecha de estas resoluciones.

La Letrada de la Xunta de Galicia defiende la improcedencia de valorar la conformidad a derecho de la resolución recurrida al amparo de una norma que no estaba en vigor en el momento de dictarse.

En respuesta a este primer motivo de impugnación debe ratificarse el criterio de la sentencia de instancia, ya que la conformidad a derecho de la resolución recurrida, dictada el 26/11/2014, y confirmada en reposición el 30 de octubre de 2015, tal y como se razona en la misma y se alega por la Administración apelada, ha de ser juzgada aplicando la normativa legal que estaba en vigor cuando se dictó.

No cabe confundir el plano de la validez de la resolución con el de la ejecución de la misma: para enjuiciar la validez no puede tomarse en consideración una norma que no estaba en vigor cuando se tramitó y resolvió el expediente de reposición de la legalidad, norma que por tanto no podía aplicar la Administración y que en consecuencia no la podía vincular, sino que en ese momento la Administración debía aplicar la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Protección del Medio Rural de Galicia, que era la norma vigente en aquel momento, y por tanto, la que define las condiciones de validez de la resolución en el momento en que se dicta.

La virtualidad de un cambio legal sobrevenido no se despliega en el juicio sobre la validez de la resolución, sino que, en su caso, podrá ser valorado en el momento de ejecutarla, a los efectos de determinar si con arreglo a la nueva normativa concurre alguna causa que se oponga a la ejecución de la resolución, si efectivamente se abriera la puerta a alguna posibilidad de legalización sobrevenida, extremo ajeno al ámbito de enjuiciamiento propio del procedimiento de recurso en el que se cuestiona la validez de la resolución del expediente de reposición de la legalidad.



SEGUNDO: Sobre la consideración de las obras como ampliación de la edificación existente y la calificación de las obras como rehabilitación o reestructuración. Alegaciones de las partes.

La parte apelante alega que no se discute la existencia de una edificación preexistente en la Rúa del Escorial, 62, con una antigüedad no inferior a 40 años. Lo que sostiene, y no se acepta en la sentencia, es que las obras ejecutadas tras la solicitud de la licencia de fecha 23 de agosto de 2012 son exclusivamente construcciones destinadas al apoyo de explotaciones hortícolas, situadas en los laterales del edificio preexistente. Es cierto que están sin finalizar, pero ello se debe a la paralización de la ejecución de las obras, no considerando aceptable que esa paralización pueda ser utilizada en su contra. Se trata de edificaciones auxiliares que carecen de comunicación interior con la edificación preexistente, por lo que no se pueden considerar con ésta como una única edificación. Por ello concluye que no es aceptable que se realice un tratamiento unívoco de la construcción principal y de las accesorias, calificando éstas como ampliación de la existente.

Finalmente expresa que el argumento definitivo se encuentra, de acuerdo con las manifestaciones del perito que intervino en el acto de la vista, en la calificación de las obras ejecutadas en la edificación preexistente como de rehabilitación y no reestructuración, calificación esta última que le correspondería acreditar a la Administración, sin que se hubiera aportado esa prueba.

La Letrada de la Xunta de Galicia, además de cuestionar la admisibilidad de la apelación por reiterar las alegaciones de la instancia, sostiene la conformidad a derecho de la sentencia de instancia y de la resolución administrativa recurrida, por cuanto las obras no son legalizables, procediendo en consecuencia su demolición, por ser obras de reestructuración y ampliación que exceden de las permisibles en edificaciones que se encuentran en fuera de ordenación. Para ello se basa en la prueba practicada, tanto del informe del arquitecto municipal de Ferrol, los informes de elaborados por la inspección de la APLU, y las fotografías obrantes en el expediente administrativo.



TERCERO: Sobre la naturaleza de las obras ejecutadas.

En la sentencia de instancia, valorando la prueba obrante en el expediente, se describen pormenorizadamente las obras ejecutadas, distinguiendo cuatro tipos: a) Obras de reestructuración de edificación preexistente en estado de ruina, con tipología de vivienda unifamiliar, compuesta de planta baja y planta alta, consistentes en: - la construcción de una nueva cubierta a base de planchas onduladas de fibrocemento sobre viguetas de hormigón, - construcción del forjado de hormigón del techo de la planta baja, -nueva distribución interior de la vivienda, -añadido de una hoja interior de ladrillo al cemento de la fachada existente y colocación de aislamiento intermedio entre las dos hojas interior y exterior, -cerramiento de huecos en las fachadas posterior y lateral derecho y modificación de otros huecos en las fachadas posterior y principal, -colocación de carpinterías y persianas de aluminio en el exterior y carpinterías interiores de madera, -nueva instalación eléctrica.

b) Obras de construcción de nueva edificación de planta baja, adosada a la principal preexistente.

c) Obras de construcción de nueva edificación de planta baja, también adosada a la principal preexistente.

d) Obras de construcción de muro de bloque de hormigón.

En cuanto a las primeras, a pesar del esfuerzo alegatorio de la recurrente, no se ha desvirtuado la corrección de la sentencia de instancia cuando las consideró como de reestructuración. La parte apelante invoca el significado gramatical del término reestructuración según el diccionario de la RAE, pero a la hora de definir los perfiles de este concepto normativo debemos acudir a la normativa de planeamiento urbanístico, tal y como hace la sentencia de instancia, que trascribe el artículo 107.2 del PXOM de Ferrol que define las actuaciones de reestructuración como aquellas encaminadas a una renovación incluso de los elementos estructurales que impliquen variaciones del tipo de estructura, pudiendo incluir la demolición de los elementos estructurales o en grado máximo el vaciado del edificio conservando las fachadas existentes al exterior, interior y patios y la línea y tipo de cubierta. Se especifica que en edificios en situación de fuera de ordenación, lo que es el caso, la reestructuración solo procederá si se ejecutan simultáneamente las obras de adecuación de tales situaciones.

En este caso se ha intervenido sobre una edificación en estado ruinoso que carecía de cubierta, realizando una cubierta nueva, así como otros elementos estructurales, como el forjado de hormigón del techo de la planta baja, y no una mera rehabilitación para conservación y mantenimiento del uso preexistente. Esta conservación y mantenimiento del uso preexistente es lo que permitía el artículo 103 de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia para las edificaciones en situación de fuera de ordenación por incompatibilidad total con el nuevo planeamiento. Se excede ese concepto, ya que en las ortofotos se aprecia la ausencia de cubierta y por tanto la ausencia de uso residencial preexistente. Se trata de obras de renovación de elementos estructurales y de consolidación, que conducirían a incrementar la vida útil de una edificación en situación de fuera de ordenación por total incompatibilidad con el planeamiento, que además han supuesto una nueva distribución interior, y cambios como el cerramiento de huecos en las fachadas posterior y lateral derecho y modificación de otros huecos en las fachadas posterior y principal, que implican innovaciones que exceden de esa pura conservación y mantenimiento del uso preexistente, dotando a la edificación de nuevos elementos, como el añadido de una hoja interior de ladrillo al cemento de la fachada existente y colocación de aislamiento intermedio entre las dos hojas interior y exterior, comportando cambios sustanciales que implican la subsunción en un concepto de obras de reestructuración no permisibles en el régimen de fuera de ordenación aplicable, que es el previsto en la normativa vigente cuando se resuelve el expediente.

En cuanto a las dos construcciones añadidas, se encuentran adosadas a los dos laterales de la edificación preexistente, en la que se apoyan, y representan, a la vista de las fotografías obrantes en el expediente, una inequívoca ampliación de su volumen, formando una única realidad constructiva, con independencia de que tengan entradas propias y no tengan comunicación interior con la edificación preexistente, al menos en el estado en que fue paralizada su ejecución, ya que es evidente que como señala la APLU están ancladas a la edificación preexistente y forman con ella una única realidad constructiva.

Por lo demás, tampoco se ha justificado que esas construcciones auxiliares, con un tratamiento jurídico independiente, fueran legalizables a la fecha en que se dicta la resolución recurrida en la instancia, no habiéndose aportado ningún argumento que permita concluir razón por la cual el acto recurrido en la instancia sea nulo o anulable, ni por tanto, el motivo que justifique la revocación de la sentencia desestimatoria.

El informe pericial aportado y la declaración del perito propuesto por la actora defienden el carácter legalizable de todas las obras por aplicación de la Ley 2/2016, normativa que ya se ha expresado que no podía aplicar la resolución recurrida, por no haber sido aprobada todavía en el momento en que se dictó esa resolución. Tampoco se realiza en dicho informe ni en la declaración del perito un análisis de la calificación de las obras como rehabilitación o reconstrucción en función de la definición del planeamiento urbanístico, ni se ponderan los límites del artículo 103 de la LOUGA 9/2002. En suma, dicho informe pericial lo que viene a cuestionar es que la propia edificación sea incompatible con el planeamiento, en función de la interpretación que hace de la Ley 2/2016 , pero lo cierto es que no desvirtúa que a la fecha de la resolución recurrida la edificación preexistente se encontraba en situación de fuera de ordenación por total incompatibilidad con la ordenación urbanística; y como no considera la aplicación del régimen de fuera de ordenación, que es el que hay que tomar en consideración en el juicio de validez del acto recurrido, tampoco desvirtúa que las obras ejecutadas en la vivienda exceden del concepto de conservación y mantenimiento del uso preexistente. En particular, de su declaración se desprende el reconocimiento de que la vivienda se encontraba en mal estado, pero no ha llegado a desvirtuar lo afirmado por la Administración en cuanto a la ausencia de cubierta y estado ruinoso de la edificación.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida en apelación.



CUARTO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que procede imponer las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ignacio contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ferrol de 23 de octubre de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario 32/2016, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida en apelación.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1000 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.