Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 282/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1076/2018 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintinueve de abril de 2020.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat
Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS,
D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, magistrados, ha pronunciado la
siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 282/2020
En el recurso de apelación número 1076/2018.
Es parte apelante D. Julián , representado por el procurador D. Jorge Núñez Sanchis y defendido por la letrada
Dª Asunción Ros Monge.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 286/2018, de 20 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 655/2017.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr.
subdelegado del gobierno de 27 junio 2017 - confirmado, en reposición, el 28 de julio de ese año -, que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de
tiempo de 5 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veinticuatro de marzo de 2020. La deliberación se ha realizado a través de medios telemáticos, debido al estado de alarma.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Julián cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 286/2018, de 20 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 655/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de 27 junio 2017 - confirmado, en reposición, el 28 de julio de ese año -, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Julián : '... se encuentra irregularmente en España, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que haya solicitado, en su caso, la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' (antecedentes de hecho, resolución de 27/06/2017).

El Juzgado confirma estos actos administrativos sobre la base de la falta de un especial arraigo del solicitante de la tutela judicial. Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho tercero de la decisión a quo indica que: * '... la Administración ha valorado como elementos desfavorables los siguientes: - carece de pasaporte; - no consta debidamente acreditada su entrada regular en España; - tiempo de permanencia en situación irregular; - falta de arraigo familiar por parentesco; - ausencia de medios de vida conocidos' ( sentencia 286/2018).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el apelante sí dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio sus argumentos más relevantes son los de que ( b) el solicitante de la tutela judicial: '... reside en España desde el año 2008 y mantenía una relación sentimental con una ciudadana española, formando una unidad familiar con Rosalia , con la cual ha contraído matrimonio el día 13 de enero de 2018'.

'... concesión de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE con eficacia desde el 16/02/2018 hasta el 15/02/2023'.

'... actualmente tiene permiso de residencia con validez hasta el 15 de febrero de 2023 y es familiar de ciudadano de la Unión, al haber contraído matrimonio con ciudadana española, cuya ruptura o interrupción supondría un daño al interés prevalente, cual es la protección de la familia' (páginas 2ª y 3ª, escrito de apelación).



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 286/2018, de 20 de julio.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En los actos administrativos cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 1076/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 655/2017 en función de que: '... la Administración ha valorado como elementos desfavorables los siguientes: - carece de pasaporte; - no consta debidamente acreditada su entrada regular en España; - tiempo de permanencia en situación irregular; - falta de arraigo familiar por parentesco; - ausencia de medios de vida conocidos' ( sentencia 286/2018).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '...'... reside en España desde el año 2008 y mantenía una relación sentimental con una ciudadana española, formando una unidad familiar con Rosalia , con la cual ha contraído matrimonio el día 13 de enero de 2018'.

'... concesión de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE con eficacia desde el 16/02/2018 hasta el 15/02/2023'.

'... actualmente tiene permiso de residencia con validez hasta el 15 de febrero de 2023 y es familiar de ciudadano de la Unión, al haber contraído matrimonio con ciudadana española, cuya ruptura o interrupción supondría un daño al interés prevalente, cual es la protección de la familia' (páginas 2ª y 3ª, escrito de apelación).

b.- La Sala estima el recurso de apelación que el Sr. Julián ha articulado frente a la sentencia 286/2018.

Si bien los rasgos que presenta el arraigo familiar que alegó ante la Subdelegación del Gobierno en Alicante no tienen valor suficiente como para dar lugar a la anulación de los actos administrativos que impugna en el proceso 655/2017 ('y reside junto a su pareja sentimental (...) Se acompaña documento firmado por Dª Rosalia , que acredita que mantiene una relación sentimental con el Sr. Julián , como documento nº 1'', recurso de reposición en sede administrativa), resulta que el apelante es titular de una tarjeta de familiar de ciudadana de la Unión Europea, con validez hasta el mes de febrero de 2023.

El arraigo que opuso en su momento consistía, entonces, en la tenencia de una relación afectiva con la ciudadana española Dª Rosalia , con quien se encuentra casado desde el 13 de enero de 2018. Recuérdese que el acto administrativo que expulsó de España al apelante fue dictado el 27 de junio de 2017.

Tanto en el escrito de alegaciones que había presentado el 21 de marzo de 2017 como en el recurso de reposición de 20 julio de ese año, hizo mención a la relación sentimental mantenida con la Sra. Rosalia : '... A ello hay que añadir que carece de antecedentes penales y en España reside su pareja sentimental Dª Rosalia '.

'... reside en España desde el año 2008, hace más de 9 años, encontrándose empadronado en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Alicante y reside junto a su pareja sentimental (...) Se acompaña documento firmado por Dª Rosalia , que acredita que mantiene una relación sentimental con el Sr. Julián , como documento nº 1'.

c.- El dato que cuenta con más relieve, entonces, en el RAP 1076/2018 es el de que la persona afectada por el acuerdo de expulsión de 27 junio 2017 es titular de una tarjeta de residencia de familiar de la Unión Europea.

Si bien esta circunstancia no pudo ser tomada en consideración por parte de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, como tampoco el hecho de su matrimonio con una ciudadana española (que se produjo en el mes de enero de 2018), la misma tiene consecuencias en sede de validez de esa resolución administrativa.

La Sala estima que no es posible mantener la legalidad de un acuerdo de expulsión cuando, con posterioridad a éste, el propio Ente público del que procede esa decisión (la Administración del Estado) otorga al afectado por esa medida de índole punitiva una tarjeta de familiar de residente de la U.E.

En este caso, el principio de revisión de actuaciones administrativas conforme a los presupuestos fácticos existentes cuando se tomaron las mismas ha de ceder vista: - la relevancia del título administrativo con el que cuenta D. Julián ; - la nítida contradicción de tener ese título y verse afectado por el mantenimiento de la legalidad de una orden de expulsión, por encontrarse en España de forma irregular.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede efectuar imposición de costas procesales en el RAP 1076/2018. En cuanto a las costas del procedimiento abreviado 655/2017, las ha de pagar la Administración del Estado.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Julián contra la sentencia 286/2018, de 20 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 655/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de 27 junio 2017 - confirmado, en reposición, el 28 de julio de ese año -, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 5 años' (parte dispositiva).

2.- REVOCAR esta decisión judicial.

3.- ESTABLECER que los acuerdos de 27/06 y 28/07/2017 vulneran el ordenamiento legal aplicable.

4.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D.

Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.