Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 282/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 934/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0007619

Recurso de Apelación 934/2019

Recurrente: D. Ambrosio

PROCURADORA Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 282/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos

Magistrados:

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Rafael Villafañez Gallego

Dª. Guillermina Yanguas Montero

______________________________________

En la Villa de Madrid, a 11 de junio de 2020.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 934/2019ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Letrada doña Mª Dolores Escrig Antoni, en nombre y representación de don Ambrosio, posteriormente representado por la Procuradora doña Paula de Diego Julianacontra la Sentencia de 18 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 152/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 15 de enero de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de junio de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 152/2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Ambrosio contra la resolución del Delegado del Gobierno de Madrid de 15 de enero de 2019, por la que se decreta la expulsión del actor del territorio nacional, por carecer de residencia legal en España, con la consiguiente prohibición de entrada en espacio Schengen por un periodo de tres años, en expediente NUM000 y ratifico dicha resolución, por considerar la misma de conformidad a derecho, con expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Ambrosio, representado y asistido por la Letrada doña Mª Dolores Escrig Antoni, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 10 de junio de 2020.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 18 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 152/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Ambrosio contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 15 de enero de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Ambrosio solicitando que se ' dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dicte una por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda consistentes en que declare no conforme a derecho la resolución recurrida de fecha 15 de enero de 2019 de Delegación de Gobierno por la que se acuerda la expulsión del recurrente, acordando anular dicha resolución y dejándola sin efecto, y de forma subsidiaria acuerde imponer una multa acorde a su situación económica'.

En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión que le ha sido impuesta; falta de motivación de la resolución recurrida en tanto en cuanto desconoce las razones por las cuales se le ha impuesto la sanción más gravosa de expulsión; que la expulsión es subsidiaria y condicionada a la existencia de datos negativos que en este caso no concurren; que desde que llegó a España en el año 2000 vive con su madre, Brigida, y su padre, Epifanio, ambos españoles y domiciliados en Madrid; que por un problema laboral de su madre no pudo acudir a la cita para la renovación del permiso y le denegaron la renovación; que en la actualidad ha solicitado de nuevo la tarjeta de residencia que presentó ante la Delegación de Gobierno el día 6 de junio de 2019; que tiene un hijo de 13 años, de nacionalidad española, nacido el NUM001 de 2006, fruto de su relación con Custodia a quien abona la cantidad de 240 euros mensuales como acredita mediante la documentación aportada.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que es conforme a derecho, poniendo de relieve que el recurrente no acredita vida familiar con ciudadano español o persona legalmente autorizada a residir en España; que la residencia que dice que tiene con sus padres no resulta acreditada; que no hay prueba que acredite la filiación ni la convivencia efectiva; que si bien acredita que es padre de un menor español no acredita la convivencia ni régimen de visitas ni tampoco dependencia económica del hijo; que ha solicitado la tarjeta de residencia el día 6 de junio de 2019 lo que significa que lo ha hecho una vez finalizado el procedimiento de expulsión.

SEGUNDO.-La sentencia apelada identifica en el primero de sus fundamentos de derecho cuáles son los motivos de impugnación invocados por el demandante respecto la resolución recurrida. Dichos motivos vienen a coincidir con los invocados en esta instancia jurisdiccional habida cuenta de que en la instancia invocó ' la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, pues no tiene ningún hecho negativo al margen de la estancia irregular, habiendo aportado documentación que acredita el arraigo' así como 'la falta de motivación de la resolución impugnada', y, por último, 'la relación paterno- filial con un menor nacido en España y de nacionalidad española que se vería afectado por la salida del recurrente, así como sus padres que también son españoles'.

Pues bien, en el segundo de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada realiza un análisis detallado de la alegada vulneración del principio de proporcionalidad explicando a la que ha sido doctrina tradicional del Tribunal Supremo citando las sentencias de 24-11-1987, 23-10-1989, 14-5-1990 y 3-5-1995, y afirmando que el principio de proporcionalidad de las sanciones no puede sustraerse al control jurisdiccional, y que la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida.

También explica la sentencia apelada que el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 30 de junio de 2006, venía entendiendo que la sanción principal era la multa y que en cuanto a la sanción más grave que es la expulsión, se requería una motivación específica y distinta a la pura permanencia ilegal, ya que ésta debería ser sancionada, como se ha indicado, únicamente con multa. Tal interpretación es la que ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo en interpretación de lo dispuesto en los artículos 53.1.a), 55, y, 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Explica, a continuación, que dicha interpretación jurisprudencial ha sido objeto de revisión tras la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Sala 4ª, de 23 abril 2015, por lo que en casos como el presente la Administración debe acordar la expulsión. También, en parte, transcribe los razonamientos jurídicos contenidos en dicha sentencia que concluye que ' la Directiva 2008/115, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

Dicha interpretación ha sido mantenida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de junio de 2018, sentencia, en parte, también transcrita en la sentencia apelada.

Habida cuenta de que el apelante insiste en esta instancia jurisdiccional en la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión, consideramos procedente citar la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, cuyos fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contienen las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 ).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 ).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 ).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 ).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213 ).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 ).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 ).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 ).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 ).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 ).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 ).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 ).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 ).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM002 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

Llegados a este punto resulta obligado traer a colación el principio de primacía del derecho de la Unión. En efecto, tal como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal):

'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

Por otra parte, en la STC 232/2015, de 5 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto, ha declarado el Tribunal Constitucional que 'sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una ' selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6)'.

También hemos de recordar la disposición del artículo 4 bis, apartado 1º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, según la cual, ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

Por todo cuando antecede no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Ello por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

Procede, por tanto, rechazar que concurra infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción de expulsión por los concretos motivos expresados por el recurrente cuando afirma que dicho principio exige atender a los datos negativos que pudieran haberse constatado sobre su conducta y, en su caso, optar entre la sanción de expulsión y la sanción de multa. Dicha interpretación no es la que resulta procedente, sin perjuicio de que proceda considerar la alegada falta de proporcionalidad por concurrir circunstancias de arraigo, cuestión que será examinada en un siguiente fundamento de derecho.

TERCERO.-Aqueja el apelante la falta de motivación de la resolución recurrida afirmando que dicha resolución no contiene las razones por las cuales se impuso dicha sanción en lugar de la de multa, sobre todo si se tiene en cuenta que tiene arraigo en España y teniendo que sus antecedentes penales están cancelados.

No parece adecuado alegar en esta instancia jurisdiccional la falta de motivación de la resolución administrativa recurrida habida cuenta la fase en la que nos encontramos y teniendo en cuenta que ha recaído sentencia definitiva, sentencia que ha dado respuesta a las alegaciones del recurrente en impugnación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 15 de enero de 2019, por la que se acordó la expulsión de don Ambrosio del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Aún resulta más sorprendente dicha alegación formulada el recurso de apelación dado que una lectura de dicho escrito permite constatar que el apelante no realiza crítica alguna de la sentencia apelada por, precisamente, falta de motivación de la resolución judicial.

Recordamos al respecto de la motivación de las resoluciones judiciales que el Tribunal Supremo en su sentencia, entre otras muchas, de 23 de mayo de 2013, Recurso de Casación 3439/2010, dice '2º) como dijimos en sentencia de esta sección sexta de 18 de julio de 2012 (recurso de casación nº 4247/2009 ) 'La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refiere el art. 120 CE , cuya infracción ahora se invoca. No obstante es significativo que en ninguna norma, ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ). Interpretación, la anterior, plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004).'

La lectura del segundo de los fundamentos de derecho del recurso de apelación que comienza aquejando la falta de motivación más bien viene referido, de nuevo, a la queja respecto de la indefensión que considera le ha causado no conocer las razones por las que se le impuso la expulsión en lugar de una sanción de multa. Se trata, en definitiva, de una alegación que redunda en la falta de proporcionalidad de la sanción que ya ha sido analizada en el aspecto relativo a la imposibilidad de opción entre una sanción de expulsión y una sanción de multa, que ya ha sido analizada en el anterior fundamento de derecho.

Por otra parte, es necesario recordar que la sentencia apelada ha resuelto dicha alegación respecto de la falta de motivación de la resolución recurrida y, rechazándola, expresa que del examen del expediente se comprueba que la resolución que se combate contiene la fundamentación fáctica y jurídica suficiente, sin que haya existido indefensión material alguna, máxime, si ante este órgano constan todos los datos necesarios para resolver la controversia planteada, al existir una concreción de los hechos y de los fundamentos de derecho, quizás sucinta, pero individualizada y bastante para salvaguardar el derecho de defensa que no permite aceptar esta causa de impugnación, citando diversas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo y, así, de 8 de julio de 1997, 13 de febrero 1998, y, 19 abril de 2007.

CUARTO.- Analizaremos a continuación si concurren en el apelante circunstancias que pudieran suponer una excepción a la expulsión, de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, y de la Directiva 2008/115/CE.

La sentencia apelada resuelve dicha cuestión en sentido negativo y realiza las siguientes consideraciones:

'Examinado el expediente, no existe ni un solo documento que acredite la relación del actor con el hijo menor que invoca. En cuanto a las actuaciones, consta un certificado del Registro Civil en el que figura José nacido en el HOSPITAL000, el NUM001 de 2006 y consta como hijo del recurrente. Sin embargo, no se aporta ningún documento que acredite la convivencia con el menor, ni tampoco la existencia de un régimen de visitas o que el menor dependa económicamente del recurrente, pues la aportación de un certificado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de haber abonado una pensión alimenticia no acredita que el menor dependa económicamente del actor, por lo que la simple relación de parentesco no es suficiente para situarlo en los supuestos previstos en la citada Directiva

Por tanto, coincidimos con la Administración en cuanto a la falta de acreditación de las razones invocadas y en consecuencia, no existe ninguna circunstancia que enerve la orden de expulsión.

Tampoco se acredita la relación con sus padres, pues no existe ningún documento que acredite la relación paterno filial, aportando únicamente un certificado de empadronamiento en el que figura conviviendo con unas personas que podrían ser sus padres, teniendo en cuenta que se trata de una persona adulta, que no acredita que dependa de aquellos.'

En esta instancia jurisdiccional, como mas arriba a hquedado expresado, el apelante afirma que en él concurren diversas circunstancias de arraigo familiar: que llegó a España en el año 2000, que vive con su madre, Doña Brigida, y con su padre, Don Epifanio, ambos españoles y domiciliados en Madrid; que tiene un hijo de 13 años, de nacionalidad española, nacido el NUM001 de 2006, fruto de su relación con en Doña Custodia, a quien abona la cantidad de 240 euros mensuales, tal y como acredita mediante la documentación aportada. Por otra parte, también afirma que por una cuestión ajena a su voluntad no pudo acudir a la cita para renovar su permiso de residencia y que el día 6 de junio de 2019 ha solicitado, de nuevo, la tarjeta de residencia.

Así las cosas, procederá analizar sí en el caso analizado concurre ninguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Examinado el expediente administrativo se observa que consta la falta de documentación del interesado, haciéndose constar en el acto de presentación del detenido que no tiene el domicilio conocido. Con fecha 29 de octubre de 2018 presento escrito de alegaciones solicitando la imposición de una sanción de multa en lugar de la expulsión y acompañando documentos que se intuye se refieren a dos documentos nacionales de identidad españoles fin que resultan totalmente ilegibles; también consta aportado un certificado del padrón municipal de DIRECCION000, Madrid, expedido el día 10 de julio de 2018, en el que figura empadronado el recurrente con fecha de alta el día 22 de mayo de 2001, en compañía de otras tres personas; también aportó una información relativa a una solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión, denegada con fecha 22 de febrero de 2018, estando pendiente de resolución en via de recurso.

La resolución recurrida en la instancia expresa que de las actuaciones comprobadas en expediente administrativo el interesado no ha acreditado arraigo familiar o social en España, no constando pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo. También indica la resolución recurrida que el recurso de alzada interpuesto respecto de la autorización de residencia por el solicitada consta que fue desestimado por resolución de 6 de julio de 2018.

Por otra parte, debe de hacerse constar, como pone de manifiesto el Abogado del Estado, que si bien el recurrente ha solicitado tarjeta de residencia dicha solicitud fue presentada el día 6 de junio de 2019, por tanto, una vez finalizado el procedimiento de expulsión.

En vía jurisdiccional el recurrente ha aportado también copias prácticamente ilegibles de lo que correspondería al documento nacional de identidad de sus progenitores que, lógica y razonablemente, no pueden ser convenientemente valorados habida cuenta de dicha característica. También ha aportado copia parcial de su pasaporte que no permite comprobar la fecha oficial de su llegada a España o el medio a través del cual lo realizó, o el puerto habilitado por el cual realizó su entrada en España. Si consta el certificado de empadronamiento que refleja que su inscripción en el padrón se realizó en el año 2001.

En relación con el arraigo familiar que afirma tener en España en relación con su hijo menor de edad y de nacionalidad española, consta aportado en vía jurisdiccional certificación de nacimiento del menor nacido el NUM001 de 2006 en la que figura como progenitor el aquí apelante. Dicha certificación de nacimiento contiene una inscripción marginal que atribuye al nacido, con valor de simple presunción, la nacionalidad española de origen.

Sin embargo, como se pone de manifiesto la sentencia apelada, no consta que el aquí apelante conviva o haya convivido con el menor ni tampoco que contribuya o haya contribuido a su mantenimiento, cuidado o sustento. Tampoco consta convivencia con el menor ni con la madre del menor a través del certificado de empadronamiento por él aportado al procedimiento de fecha 11 de junio de 2019, que coincide con el aportado con anterioridad, expedido el 10 de julio de 2018.

En consecuencia, procede la confirmación de la Sentencia de instancia y la resolución administrativa, con desestimación de las alegaciones de la apelante, sin que proceda considerar, por las razones expuestas, que la sentencia apelada no haya dado una respuesta fundada a todas y cada una de las cuestiones planteadas por el recurrente, cuyos razonamiento se consideran acertados. Procede reiterar que no resultan atendibles los motivos expresados por el apelante en su recurso de apelación en los que viene a reiterar los expresados en la demanda respecto de la resolución de expulsión, los cuales no permiten considerar aplicable las excepciónes a que también se refiere la Directiva 2008/115/CE, en relación con la vida familiar que afirma.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso que venimos analizando.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el reecurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 934/2019interpuesto por don Ambrosio, representado por la Procuradora doña Paula de Diego Julianacontra la Sentencia de 18 de junio de 2019, que se confirma; con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta díascontados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0934-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0934-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.