Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 283/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 151/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 151/2017
SENTENCIA NUMERO 283/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 1 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 105/2016 , en el que se impugna
la resolución de 8-1-16 de la U.P.V. desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución
de 9-10-15 por la que se resuelve el expediente disciplinario incoado por resolución de 11- 2-15 imponiendo
sanción de suspensión firme de funciones durante seis meses como responsable de una falta muy grave por
incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades.
Son parte:
- APELANTE : Don Enrique , representado por la Procuradora Doña ARANZAZU ALEGRÍA GUEREÑU
y dirigido por la Letrada Doña MARÍA PILAR OCHOA GÓMEZ.
- APELADO : UPV - EHU, representada por el Procurador Don GERMÁN APALATEGUI CARASA y
dirigida por la Letrada Doña LEIRE ELGEZABAL MURUAGA.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Don Enrique recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16 de febrero de 2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el presente recurso de apelación, Dª. Aranzazu Alegría Guereñu, procuradora de los Tribunales y de D. Enrique , impugna la sentencia nº 210/2016, de 1 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao , en el procedimiento abreviado nº 105/2016.

La sentencia recaída en la instancia desestima el recurso contencioso-administrativo formulado frente a la Resolución del Rector de la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea, de fecha 8 de enero de 2016, que confirma en reposición la sanción disciplinaria impuesta al recurrente, Catedrático de la Universidad en la Escuela de Arquitectura, por Resolución de 9 de octubre de 2015, que declara conforme a derecho, sin condena en costas.

Considera el juzgador incardinable el hecho infractor relativo a la prestación de labores de asesoramiento técnico para el Ayuntamiento de Alonsotegi, en el artículo 95.2.n) del Estatuto Básico del Empleado Público, dada la dedicación estable en el ámbito municipal, conforme el artículo 4.d) del Real Decreto 1930/1984, de 10 de octubre ; subraya las irregularidades procedimentales en que se incurrieron, al solicitarse la compatibilidad después del inicio de las actividades y haberse desarrollado las mismas sin la autorización del órgano competente; para finalmente calificar como culpable la conducta del recurrente.

Respecto del segundo hecho infractor, ser administrador y socio mayoritario de la sociedad profesional Arkideak, S.L.P., descarta la quiebra del principio acusatorio alegada de adverso, y rechaza el alegato sobre la aplicación extensiva del artículo 12 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre .

Dice, por último, no ser óbice para apreciar la responsabilidad y culpabilidad del actor, el modo de actuar de la Administración Universitaria, al no haber controlado la intervención del Departamento de Arquitectura, que aplicó unas Instrucciones derogadas, recordando al efecto que el cumplimiento de la Ley vincula por igual a la Administración y al administrado, sin que la primera pueda reconocer dispensa alguna de la normativa por su propio criterio, bien de forma particularizada o con carácter extensivo.



SEGUNDO.- Funda la defensa apelante la pretensión revocatoria de la sentencia de instancia, y la estimación en su integridad del petitum de la demanda, en las alegaciones que enuncia así: 1ª 'Errónea valoración de la prueba y de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso: ausencia de conducta imputable a efectos disciplinarios por las labores de asesoramiento técnico urbanístico prestadas en el Ayuntamiento de Alonsotegi': Aduce, en síntesis, que se comportó de la única forma que razonablemente podía entenderse adecuada y legal, teniendo en cuenta que, derogadas o no, las normas aprobadas el 18.05.1998 en desarrollo del entonces vigente art. 11 LRU y las Instrucciones dictadas en 1999, eran las únicas que aplicaba el Departamento de Arquitectura, y la Oficina de Transferencia de Resultados, conocedora de ese proceder, no realizó tacha o advertencia alguna, estando en consecuencia, amparada la actuación del recurrente por el principio de confianza legítima, que excluye el elemento culpabilístico.

2ª 'Interpretación mecanicista del art. 12 de la Ley 53/1984 contraria a los criterios hermenéuticos del art. 3.1 Código Civil (y doctrina jurisprudencial sobre interpretación de las normas) inequitativa y basada en una errónea consideración de las circunstancias fácticas del caso': A su juicio, ese precepto no es aplicable a las sociedades profesionales; la interpretación extensiva que hace el juzgador responde a una realidad social que no tiene que ver con el contexto histórico en el que nace la norma y que, es más, no consiente esa aplicación, por cuanto que las sociedades profesionales nacen al tráfico jurídico a partir de 2007, y tienen una naturaleza, características y régimen de responsabilidades absolutamente dispares de las propias de las sociedades de capital tradicionales que descansan en la base del art. 12.



TERCERO.- La Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea se ha opuesto al recurso, arguyendo en resumen: Que la ignorancia de la Ley no exime de su cumplimiento, destacando la naturaleza objetiva de las reglas sobre incompatibilidades, la relación especial de sujeción de los funcionarios públicos y el distinto bien jurídico protegido en el ámbito del derecho penal y del derecho administrativo disciplinario, concurriendo además en la persona del recurrente su condición de Director de la Escuela Superior de Arquitectura, que le hace merecedor de un deber de conocimiento más profundo del procedimiento a seguir en estos casos y por ende, de una mayor exigencia a la hora de adecuar su conducta a la legalidad.

Que lo que el recurrente considera interpretación mecanicista es más bien una interpretación del precepto según su tenor literal, ajustada a la actividad desarrollada por el recurrente, por lo que resulta conforme al artículo 3.1 Código Civil .



CUARTO.- Obligado punto de partida en el análisis del primero de los argumentos introducidos por la apelante, es su implícita conformidad con la denotación del órgano judicial de instancia acerca de la subsunción de los hechos imputados, singularmente, el concernido en este motivo, la actividad de asesoramiento técnico en materia urbanística prestada in situ, de forma estable y continuada al Ayuntamiento de Alonsotegi durante 2013 (diez meses) y 2014 (9 meses), en el tipo infractor elegido por la Universidad apelada, descrito en el artículo 95.2.n) de la Ley 7/2007, de 12 de abril , en cuya virtud se configura como falta disciplinaria muy grave ' n) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad', que el juzgador ratifica tomando en consideración la normativa aplicable, tampoco discutida en esta sede: la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, y el artículo 4.d) del Real Decreto 1930/1984, de 10 de octubre .

La discrepancia actora se circunscribe al elemento culpabilístico, que se dice ausente en razón de que el Sr. Enrique actuó con arreglo a la única conducta que podía considerarse lícita en función de la práctica mantenida por la Universidad.

Se ha de convenir con el apelante en que el Departamento de Arquitectura al que pertenece, ha venido tramitando las solicitudes de 'comunicación de encargo profesional' cursadas por los profesores del Departamento, y entre ellas, las presentadas por el Sr. Secundino , con arreglo a las Instrucciones para la aplicación del Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Universidad del País Vasco, de 18 de mayo de 1998, pese a que no eran aplicables ratione temporis, en tanto habían sido expresamente derogadas por la Resolución de 29 de abril de 2008 del Secretario General de la UPV/EHU, y en todo caso, al igual que esta última Resolución, dejando a un lado el aspecto procedimental, regulaban los contratos para la realización de trabajos de carácter científico, técnico o artístico, ajenos a las labores de asesoramiento realizadas con carácter estable, como son las ejecutadas por el profesor recurrente en el Ayuntamiento; así lo entiende con acierto el juzgador, y se asume en el escrito de apelación, abandonando la posición mantenida en vía administrativa que abogaba por encajar aquéllas en los asesoramientos 'repetitivos' a que se refiere el artículo 15 de la Resolución de 29 de abril de 2008.

Esa mala praxis del Departamento de Arquitectura conducente a situaciones contrarias a derecho, no solo es reconocida en la resolución administrativa impugnada, sino valorada en la modulación de la sanción ¿junto al cese inmediato en la actividad incompatible, una vez fue advertido el Sr. Enrique de lo anómalo de su situación- con reducción del periodo de suspensión de funciones a seis meses, nada desdeñable si se tiene en cuenta, como hace el Rector, que el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, en su artículo 16 establece que 'La sanción de suspensión de funciones impuesta por comisión de falta muy grave no podrá ser superior a seis años ni inferior a tres', previsión que puede servir de referencia en la determinación de la sanción ante la omisión en el artículo 96.1 .c) del Estatuto Básico del Empleado Público de un periodo mínimo de suspensión (tan solo establece una duración máxima de 6 años).

Empero, cuestión distinta es si esa práctica indubitadamente desviada, seguida al parecer por el Departamento con carácter habitual, sobre la que el letrado recurrente construye fundamentalmente el discurso impugnatorio, excluye la responsabilidad del Sr. Enrique .

La solución a ese interrogante requiere necesariamente de un análisis de la conducta del expedientado, atendidas las circunstancias concurrentes, esto es, el aspecto subjetivo, en el que ha de residenciarse la culpabilidad.

Conforme consolidada doctrina jurisprudencial, de la que es expresiva la STS de 23 de abril de 2007 (rec.

nº185/2003 ) '(¿)a) En dicho ámbito sancionador ha de rechazarse la responsabilidad objetiva, debiéndose exigir la concurrencia de dolo o de culpa, pues en el ilícito administrativo no puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad sin culpa; b) La concreta aplicación del principio de culpabilidad requiere determinar y apreciar la existencia de los distintos elementos cognoscitivos y volitivos que se han producido con ocasión de las circunstancias concurrentes en la supuesta comisión del ilícito administrativo que se imputa; c) Para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico no basta con la simple invocación de la ausencia de culpa, debiéndose llevar al convencimiento del juzgador que el comportamiento observado carece, en atención a las circunstancias y particularidades de cada supuesto ,de los mínimos elementos caracterizadores de la culpabilidad, d) Esta culpabilidad viene configurada por la relación psicológica de causalidad entre la acción imputable y la infracción de disposiciones administrativas; y e) Para que pueda reprocharse a una persona la existencia de culpabilidad tiene que acreditarse que ese sujeto pudo haber actuado de manera distinta a como lo hizo, que exige valorar las específicas circunstancias fácticas de cada caso'.

Pues bien, descendiendo al supuesto en estudio, en la aplicación del principio de culpabilidad, la sentencia de instancia toma en consideración que el Sr. Enrique fue Director de la Escuela de Arquitectura, y por consiguiente, debía conocer sus obligaciones profesionales; ítem más, no es el cargo, ni tampoco la previsión contenida en el artículo 6.1 del Código Civil que la Universidad menciona, sino su integración como funcionario en el Cuerpo de Profesores Titulares de la Universidad, la que impide que el actor se escude en el ilícito actuar de su Departamento para soslayar el estatus legal y reglamentario al que está sometida la relación de sujeción especial que le vincula con la Administración demandada, que viene obligado a conocer y observar, en particular, en lo que al debate afecta, el trascendente régimen de compatibilidad de su actividad docente con el ejercicio de actividades privadas.

Sin perjuicio de la ya aludida incidencia en la graduación de la sanción, la actuación del Departamento de Arquitectura no excluye la culpabilidad ¿solo la debilita-, ni desvirtúa el carácter antijurídico y sancionable de la conducta del Sr. Enrique , máxime cuando, amén de lo anterior, su conocimiento de las normas sobre compatibilidad inobservadas, lejos de constituir, al menos desde el año 2003, mera presunción, como denuncia su letrado, es hecho dotado de plena certeza, toda vez que en junio de ese año solicitó la autorización de compatibilidad para el ejercicio libre de la profesión tras la modificación de su régimen de dedicación a tiempo completo, que fue denegada por Resolución del Vicerrector de Profesorado, de 23 de septiembre de 2003, con base en la normativa invocada en el expediente disciplinario, por ser incompatible con puesto de trabajo de personal docente a tiempo completo, con la salvedad de las actividades realizadas al amparo del artículo 11 de la LO 11/83 , en las que no tenía encaje la desarrollada en el Ayuntamiento de Alonsotegui.

Luego, no controvertido que incurre en supuesto legal de incompatibilidad, la infracción de las normas que la regulan, de las que era perfecto conocedor, le es imputable, sino a título de dolo, sí culposo, mitigado por la actuacion de su Departamento; utilizando los términos usados por el Alto Tribunal, concurren en este caso los elementos integradores de la culpabilidad cognoscitivos y volitivos desde el punto de vista subjetivo que no permiten exculpar la conducta del recurrente; y por la misma razón, esto es, alertado por la Resolución del Vicerrector, la alegada apariencia de razonabilidad y legalidad de las decisiones adoptadas por el Departamento de Arquitectura quedaba en entredicho, no resultando, en consecuencia, de oportuna cita el principio de confianza legítima.

Decae, en consecuencia, este motivo.



QUINTO.- E igual suerte adversa depara al siguiente, relativo al segundo de los incumplimientos del régimen de compatibilidad sancionados, por el hecho de que el Sr. Enrique es administrador y socio mayoritario de Arkideak, S.L.P. que giró seis facturas al Ayuntamiento de Alonsotegui por trabajos ejecutados en el año 2012.

Y ello por cuanto su incardinación en el artículo 12.c ) y d) de la Ley 56/1984 , no ofrece duda al tratarse de una sociedad constituida para el ejercicio de actividades profesionales de arquitectura, que es contratista de servicios de esa índole con la Administración Pública.

Enfatiza la apelante las diferencias entre las sociedades profesionales y la sociedades de capital tradicionales, sin embargo, el fundamento de la prohibición incluida en el precitado artículo no se halla en -ni es relevante- la figura societaria, así resulta con meridiana claridad del tenor del precepto al impedir al personal comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 56/1984 el desempeño de cargos de todo orden y la participación superior al 10% del capital en empresas o sociedades ' cualquiera que sea su configuración jurídica', sino en su condición de ' concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público', que en este caso es indiscutida.

Luego, contrariamente a lo argüido por la recurrente, una exegesis de la norma, no solo literal, sino finalista, y en modo alguno extensiva, aboca a extender la prohibición a todas las sociedades, incluidas las profesionales, relacionadas con el sector público en los términos señalados en la norma, a salvo de las excepciones legalmente previstas, y entre ellas, en el ámbito universitario, la establecida en la Disposición adicional vigésimo cuarta de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, extraña al caso de autos, en tanto excluye de las limitaciones establecidas en el artículo 12.1 b ) y d) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , a los profesores/as funcionarios de los cuerpos docentes universitarios que participen en empresas de base tecnológica, promovidas por la universidad y participadas por ésta o por alguno de los entes previstos en el artículo 84 de esa Ley, creadas a partir de patentes o de resultados generados por proyectos de investigación realizados en universidades, con los requisitos que enuncia.

De lo que se sigue la completa desestimación del presente recurso.



SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, procede efectuar condena a la parte apelante sobre las costas devengadas en esta segunda instancia, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En atención a lo expuesto, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 151 DE 2017, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL D. Enrique FRENTE A LA SENTENCIA Nº 210/2016, DE 1 DE DICIEMBRE, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 1 DE BILBAO, EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 105/2016, DEBEMOS:
PRIMERO: CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA.



SEGUNDO : CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0151 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 27 de junio de 2017.