Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 283/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 14/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00283/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 14/2018.
Apelante: Millán .
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 6 de Junio de 2018 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Millán ,
representado por la Procuradora Dª. Eva María Tomé Sierra y dirigido por el Abogado D. José Antonio Somoza
Blanco, contra la sentencia 159/2017 de fecha 21/09/2017, dictada en el procedimiento abreviado 46/17
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ourense , sobre extranjería. Es parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en Ourense, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D: Millán , nacional de la República Dominicana, contra la resolución de 13 de diciembre de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Ourense desestimatoria del recurso de alzada presentado contra la anterior resolución de 24 de octubre de 2016 que desestimó la solicitud de autorización de residencia por familiar de ciudadano comunitario '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y ....


PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Orense en el Procedimiento Abreviado 46/2017 , se ha dictado sentencia con fecha 21 de septiembre de 2017 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Millán frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra de 13 de diciembre de 2016 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución de 24 de octubre de 2016 que desestimo su solicitud de autorización de residencia por familiar de ciudadano comunitario.

La decisión desestimatoria del expediente de solicitud de la tarjeta de residente temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea al ciudadano de la Republica Dominicana D. Millán vino justificada en la aplicación del artículo 2.) del Real Decreto 240/2007, de 16 de abril , esto es, en el incumplimiento de los requisitos exigidos por el citado precepto, más en concreto por no aportarse prueba alguna acreditativa de que el solicitante vive a cargo de su madre española ...y en especial porque no se cumplen los requisitos contemplados en la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, y de circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros estados parte en el acuerdo sobre el espacio económico europeo. No consta que su madre disponga de recurso económicos suficientes para hacerse cargo y de subvenir sus necesidades...(...) y no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia .

El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia recurrida. Se razona la desestimación del recurso .... de la valoración conjunta de la prueba practicada se concluye la necesaria desestimación del recurso. Por la sencilla razón de que el demandante no ha demostrado que su madre española se hallase a cargo de el en el fecha un que presento la solicitud de autorización de residencia ...No existe documento alguno acreditativo de la transferencia de dinero de la ciudadana española al demandante, ni cunado se hallaba fuera de España ni ya aquí. .Tampoco existe en las actuaciones elemento probatorio alguno apto para acreditar que la madre del actor se esta encargando de su manutención, gastos etc ' (...)(...).

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada y fundamenta su recurso alegando que la sentencia de instancia ha incurrido en un error de interpretación de la normativa aplicada ; que estando acreditado que el actor lleva cinco años en España, y depende económicamente de su madre, de nacionalidad española, el actor cumple el presupuesto de ser descendiente directo mayor de veintiún años que vive a cargo del ciudadano de la Unión Europea, por lo que le resulta de aplicación las previsiones de los art.2.d ) y 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y tiene derecho a la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión solicitada. no es exigible el requisito de la suficiencia económica cuando se trata, como en este caso, del familiar de un ciudadano español.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación.. Solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .-Normativa y jurisprudencia de aplicación .

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, regula la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Conforme a lo dispuesto en su artículo 1, este Reglamento regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

El requisito que se ha declarado incumplido y ha motivado la denegación de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea ha sido el recogido en el artículo 2.2.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero .

El artículo 2.2 c) de esta norma reglamentaria establece que 'El presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo , o incapaces'.

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007.....

El artículo 7 (Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo) del Real Decreto 240/2007 , en la redacción dada por la Disposición Final Quinta del Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril , de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, establece lo siguiente: '1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1 (...)'.

Y, el apartado b) establece como requisito, el de disponer ... para si y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante el periodo de residencia ....; Por su parte, la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, dictó normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/07 (en su nueva redacción).

Los artículos 2 y 3 se refieren a la solicitud e inscripción en el Registro Central de Extranjeros y la documentación a adjuntar, entre la que se relaciona la justificativa del cumplimiento de cualquiera de las condiciones que, para la obtención de ese permiso de residencia superior a tres meses, se exige -artículo 7- al ciudadano de un Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El artículo 4 especifica los miembros de la familia que tienen derecho a obtener dicha residencia, cuando acompañen al ciudadano del Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo 'o se reúnan con él en el Estado Español', siempre que el ciudadano europeo cumpla cualquiera de las condiciones establecidas en los apartados a ), b ) o c) del artículo 7, distinguiendo entre familiares comunitarios y los extracomunitarios que requieren la expedición de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, conforme al artículo 8 del RD 240/07 .

El artículo 8 ofrece una regulación de la ' Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión', estableciendo en el apartado primero que ' Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente Real Decreto , que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión '.

Y el apartado tercero establece que 'Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente: d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto , de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar '.

El concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado exigido por el artículo 2.2.c) de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon (sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12 , Reyes.

Se recoge en la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2017 (Recurso: 157/2017 ), al decir que: 'El concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado exigido por el artículo 2.2.c de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon (sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12 , Reyes.

Para el TJUE la calidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), 8359/2011 de 22 de noviembre, STS 1883/2012 de 23 de marzo , y STS 8826/2012 de 26 de diciembre (casación 2352/2012 ) y 24 de julio de 2014 (casación 62/2014). En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que «para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario ». Y añaden la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares.

Las sentencias de 10 de junio de 2013 y 11 de julio de 2016 (recurso 499/2015) de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se han explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como familiar a cargo, basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos: ...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia a cargo) en el sentido de que tal condición resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02 , apartado 43 EDJ 2004/143760).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos: 34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo».

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43 EDJ 2004/143760).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21).

Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos (...)'.

En todas se exige que se lleve a cabo un análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requeridos en la jurisprudencia.



TERCERO .- Aplicación de los requisitos del artículo 7 del Real Decreto 2400/2007 a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017 (Recurso de casación número 298/2016 ): La sentencia de esta Sala dictada en recurso de Apelación nº40/2018 de 4 de abril de 2018 recoge lo siguiente : '.......La sentencia del Tribunal Supremo (Recurso de casación número 298/2016 ), razona: '(...) es claro que el Real Decreto 240/07, al trasponer la Directiva 2004/08 (sin que fuera inicialmente incorporado su art. 7 ), reguló, en los términos marcados por aquélla (excepto en cuanto a los requisitos que exigía ese art. 7), el régimen jurídico en España de los ciudadanos de otro Estado Europeo o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que, en uso de su derecho de libre circulación y residencia en el espacio económico europeo (reconocido en el art.

20 del TFUE ), decidían trasladarse y residir en España, junto con los familiares que le acompañaban o se reunían con él en España.

Pero, al propio tiempo y aprovechando el instrumento normativo por el que se trasponía la Directiva comunitaria, determinó el régimen de reagrupación de los familiares extranjeros del español ( 'que le acompañen o se reúnan con él'), a través de la Disposición Adicional Vigésima que introdujo en el Reglamento de Extranjería de 2004 la Disposición final tercera del RD.

El Real Decreto, pues, cumplía dos finalidades: A) Trasponer la Directiva Comunitaria 238/04, regulando los derechos del ciudadano de la Unión que ejerce su derecho de libre circulación y residencia en España, y los familiares que le acompaña; B) Regular -ya al margen de la Directiva- la reagrupación familiar de los ciudadanos españoles y lo hacía introduciendo la Adicional Vigésima en el Reglamento de Extranjería.

Ahora bien, la STS de 1 de junio de 2010 (Rº 114/07 ), que enjuició el Real Decreto de trasposición desde la perspectiva de la Directiva Comunitaria y, en lo que aquí interesa, anuló la expresión 'otro Estado miembro' del art. 2 del RD, así como la referida Disposición Adicional Vigésima.

Dicho art. 2, en su redacción original decía textualmente: 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad y en los términos previstos por éste, a los familiares del ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan......'.

El precepto estaba, pues, redactado en línea con el art. 3 de la Directiva, que, bajo la rúbrica de 'Beneficiarios', en su apartado 1 disponía: 'La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él', porque la finalidad de la Directiva no es otra que disciplinar los derechos de libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión en el espacio común y no en su país de origen . La Directiva exige, para ser beneficiario de los derechos que en ella se contemplan, el desplazamiento a otro Estado miembro.

Y en este sentido, el Real Decreto (antes de la sentencia) solo afectaba a los ciudadanos europeos de otros Estados que, en ejercicio de su derecho de libre circulación y residencia ( art. 20 TFUE ), decidían circular o residir en España.

Por ello, se dictó la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería de 2004: 'Normativa aplicable a miembros de la familia de ciudadano español que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión o de un Estado parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo', que, conforme a la Exposición de Motivos del Real Decreto, estaba destinada, como ya hemos visto más arriba, a 'regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación' , pero en la que se incluía, dada su redacción, tanto a los familiares extranjeros de los españoles que, habiendo hecho uso de su derecho de libre circulación, le ' acompañaban' a su regreso a España procedentes del Estado europeo de acogida, como a los familiares que se 'reunían' con el español residente en España y que no había ejercido tal derecho.

Este panorama cambió con la STS de 6 de junio de 2010 , que al suprimir la expresión 'otro Estado miembro' del art. 2, primer inciso, amplió el ámbito subjetivo de aplicación del Real Decreto - que ya no coincide con la Directiva 2004/38 CE-, al incluir a los familiares (que en dicho artículo se relacionan), cualquiera que sea su nacionalidad, del 'ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte..... cuando le acompañen o se reúnan con él', con lo que quedaba con una redacción prácticamente igual a la del apartado 1 de la aludida Adicional Vigésima del siguiente tenor: 'El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero......será de aplicación, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano español, cuando le acompañen o se reúnan con él ......', de forma que, suprimida la expresión 'otro Estado miembro', y 'equiparados los familiares de ciudadanos europeos españoles a los familiares de ciudadanos europeos no españoles, que se sitúen en el ámbito subjetivo del artículo 2º Real Decreto 240/2007 , debe, obviamente, y por las mismas razones allí expuestas, desaparecer el contenido de dicho régimen, que se contiene en la Disposición Final Tercera 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (a la sazón Disposición Adicional Vigésima del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre )' (último párrafo del FD Décimo Primero de la referida sentencia), era ya innecesaria la Adicional Vigésima. Y esas razones no eran otras que el propósito latente en toda la sentencia de equiparar en España -a efectos de reagrupación- a los familiares extranjeros, cualquiera que sea su nacionalidad, ' que acompañen o se reúnan' a/con los ciudadanos europeos o a/con los españoles, residentes ambos (ciudadano europeo y español) en España.

La expresión, pues, 'cuando le acompañen o se reúnan' del art. 2 en su actual redacción tiene ya un alcance distinto de esa misma frase en el art. 3.1 de la Directiva, en razón, insistimos, de la ampliación del ámbito subjetivo del Real Decreto operada por la sentencia tantas veces citada.

Dado el ámbito de la Directiva, su art. 3.1 se refería, únicamente, al ciudadano de un Estado miembro que pasaba a residir a 'otro Estado miembro' del que no era nacional, y, consiguientemente, los familiares que reagrupaba eran los que le acompañaban o se reunían con él en ese Estado de acogida, del que no era nacional el ciudadano europeo reagrupante, y, en ese mismo sentido fue incorporado a nuestro ordenamiento por el art. 2 del Real Decreto en su inicial redacción.

Pero el significado de las palabras 'acompañen' o 'reúnan', después de la anulación de la expresión 'otro Estado miembro' del art. 2 del RD 240/07 , ya no tienen el mismo alcance, abarcando los siguientes supuestos: 1) familiares que 'acompañan' al ciudadano europeo cuando viene a residir a España o se 'reúnen' con él en España; 2) familiares extranjeros del español que le 'acompañan' a su regreso a España, procedentes todos del Estado europeo de acogida; y, 3) familiares extranjeros que se 'reúnen' en España con el ciudadano español residente en España y que no ha ejercido el derecho de libre circulación por el Espacio común Europeo.



TERCERO.- No se trata, por tanto, de interpretar el art. 3 de la Directiva -que es a lo que se refiere la sentencia de 6 de junio de 2010 en su FD Segundo-, sino el art. 2, párrafo segundo del RD 240/07 , tras la citada sentencia, y ahí radica el error en el que incurren las sentencias recurridas.

Y, con base en cuanto ha quedado expuesto, ha de afirmarse que, a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE '.



CUARTO.- Respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia: 'Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles': Con base en cuanto ha sido expuesto, el ART. 7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES '.



CUARTO .- Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso.

A fin de efectuar el examen individualizado exigido por la jurisprudencia comunitaria es preciso destacar que el caso analizado presenta una peculiaridad que ha de tomarse en consideración, cual es que el solicitante es hijo mayor de edad de quien ha adquirido la nacionalidad española, y lleva en España cinco años residiendo desde entonces con su madre.

Claro está que en función de las indicadas circunstancias concretas, resulta fuera de lugar la exigencia de que la situación de apoyo material, procedente del ciudadano comunitario, deba darse en este caso en el Estado de origen, pues el demandante salió de su país hace cinco años.

Pero dicho esto, ello no significa que en todo caso deba otorgarse la tarjeta de residencia de familiar comunitario.

La cuestión a resolver es sí el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero -en la redacción vigente, introducida por la Disposición final quinta del Real Decreto Ley 16/12, de 20 de abril , de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones- es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles residentes en España.

La sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de julio de 2017 lo deja meridianamente claro al establecer: .....Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el articulo 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE .' Por lo tanto, siendo de aplicación al caso las previsiones del art. 7 del RD 240/2007 debemos estar, asimismo, a lo dispuesto en la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al considerar el cumplimiento de los requisitos relativos a la acreditación de recursos suficientes para no convertirse en un carga a la asistencia social, conforme a lo dispuesto en los apartado 1.b y 7 del art. 7 del RD 240/2007 .

La referida Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio en su artículo 3.2.c señala que las personas que no ejerzan una actividad laboral en España deberán aportar documentación acreditativa del cumplimiento de las dos siguientes condiciones: ' 1ª Seguro de enfermedad, público o privado, contratado en España o en otro país, siempre que proporcione una cobertura en España durante su período de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud.

Se entenderá, en todo caso, que los pensionistas cumplen con esta condición si acreditan, mediante la certificación correspondiente, que tienen derecho a la asistencia sanitaria con cargo al Estado por el que perciben su pensión.

2ª Disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia.

La acreditación de la posesión de recursos suficientes, sea por ingresos periódicos, incluyendo rentas de trabajo o de otro tipo, o por la tenencia de un patrimonio, se efectuará por cualquier medio de prueba admitido en derecho, tales como títulos de propiedad, cheques certificados, documentación justificativa de obtención de rentas de capital o tarjetas de crédito, aportando en este último supuesto una certificación bancaria actualizada que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta'.(...) (...) La valoración de la suficiencia de medios deberá efectuarse de manera individualizada, y en todo caso, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del solicitante.

Se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado.' Por lo tanto se impone una valoración individualizada, sin que la exigencia de acreditación se limite a la existencia de ingresos periódicos, pero estableciendo un criterio objetivo, que puede calificarse como de mínimos, de que esos recursos sean superiores ' al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva ' la acreditación de los cuáles por cualquiera de los medios relacionados, pero no cabe excluir otros válidos en derecho, será suficiente para entender cumplido el requisito...

Lo cierto es que la norma exige el cumplimiento de una serie de requisitos, y entre ellos, el de disponer 'de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia'. Y como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de junio de 2017 (Recurso: 712/2015 ), es el reagrupante quien debe garantizar los recursos necesarios para el sostenimiento del familiar solicitante del permiso.

Aplicando en este caso la expresada doctrina jurisprudencial, y siendo clara la aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 7.1.b) del Real Decreto 240/2007 , la conclusión inevitable es la de que procedía denegar la expedición de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea al recurrente.

A lo que se puede añadir que en este caso no costa cuáles son sus medios de vida, ni por tanto que disponga de recursos suficientes, para sí.

Y no basa tampoco con decir que es la madre del apelante quien ha satisfecho y sigue satisfaciendo sus necesidades más básicas de del solicitante, una vez reside en España, pues en definitiva, nada se ha justificado en este sentido; no se han justificado ingresos, rentas y/o patrimonio que permita entender acreditado que el recurrente no va a suponer una carga para la asistencia social en España durante su periodo de residencia en este país, en los términos establecidos en el artículo 7.1 del Real Decreto 240/2007 .

Se impone la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a la parte apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 500 € por lo que a los honorarios de abogado se refiere.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Millán frente sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Orense dicto en el Procedimiento Abreviado 46/2017 con fecha 21 de septiembre de 2017 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Orense por la que le fue denegada la tarjeta de residencia temporal de familiar ciudadano de la Unión Europea, QUE SE CONFIRMA.

Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional.

Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0014/18), el depósito al qse refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm.

266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente Dª Blanca María Fernández Conde, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.