Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 283/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 429/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00283/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 429/18
RECURRENTE: D. Simón
PROCURADOR: D. ROBERTO CASADO GONZALEZ
RECURRIDO: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso contencioso administrativo número 429/18, interpuesto por D. Simón , representado por el Procurador
D. Roberto Casado González, actuando bajo la dirección Letrada de D. Santiago León Escobedo, contra la
Dirección General de la Policía, representada por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente la Ilma. Sra.
Magistrado Dª Olga González Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

A medio de Otrosí solicitó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Por Auto de 19 de noviembre de 2018, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 4 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - Se impugna por el recurrente en el presente recurso contencioso administrativo, contra la Resolución de fecha 2 de febrero de 2018, dictada por la Dirección General de la Policía, por la que se le impone la sanción de suspensión de funciones durante siete días (7 días), prevista en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , como autor de una falta grave tipificada en su art. 8.m), bajo el concepto: 'Dar lugar al extravío, pérdida o sustracción por negligencia inexcusable de los distintivos de identificación o del arma reglamentaria'. Con anotación de la falta y de la sanción en su expediente personal.

Cono la demanda presentada se solicita se dicte Sentencia estimando el presente recurso y, en su consecuencia: 1- Se declare que la resolución impugnada no es conforme a Derecho.

2- Se ordene desaparecer y suprimir en la documentación del recurrente toda referencia a la sanción impuesta.

3- Se le reintegre el importe de los haberes detraídos en su nómina.

4- Se impongan a la demandada las costas procesales.

5- Todo ello con sus inherentes efectos y con lo demás que sea procedente en Derecho.

Pretensiones estas a las que se opone la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.



SEGUNDO. - Para la adecuada resolución de la cuestión controvertida es necesario partir de los siguientes hechos: La Jefatura Superior de Policía de Asturias remitió a la Dirección General de la Policía documentación dando cuenta del comportamiento del Policía del Cuerpo Nacional de Policía, D. Simón , quien el 4 de septiembre de 2017, denunció la sustracción de su arma reglamentaria, pistola marca Star, modelo 28 PK, con número de serie NUM000 , la cual dejó, en el mes de mayo, en el interior de la taquilla que tiene asignada en las dependencias policiales del cuartel de Buenavista, dejando transcurrir más de tres meses sin verificar la localización y estado del arma.

A la vista de los hechos relatados se acordó, con fecha 4 de octubre de 2017, la incoación de expediente disciplinario para depurar la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el citado funcionario, siendo notificado el 10 de octubre de 2017. La Instrucción toma declaración al inculpado, quien manifiesta que el último día que prestó servicio con arma fue el 28 de mayo de 2017, depositándola posteriormente en su taquilla como de costumbre.

Asimismo, solicitó la práctica de prueba documental y testifical, siendo denegada por la Instrucción mediante Oficio motivado al haberse solicitado fuera de la fase procedimental oportuna. El Instructor, además de lo anterior, realizó cuantas diligencias así consideró adecuadas para el conocimiento, determinación y comprobación de los hechos y formuló pliego de cargos imputando al inculpado la comisión de una falta grave tipificada en el artículo 8.m) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , bajo el concepto: 'Dar lugar al extravío, pérdida o sustracción por negligencia inexcusable de los distintivos de identificación o del arma reglamentaria'.

Notificado en forma el expediente y dándose vista de las actuaciones practicadas, formuló alegaciones y solicitó la práctica de prueba consistente en las declaraciones de varios testigos, admitiendo el Instructor mediante providencia motivada la prueba testifical respecto de uno de los testigos, al tiempo que denegó por impertinentes, repetitivos e inútiles, el resto de testificales y la prueba documental interesada por el inculpado.

Una vez practicadas e incorporadas al cuerpo del expediente, se procedió a dar vista de las actuaciones al inculpado. Recibidas las alegaciones a la práctica de la prueba, reitera las ya presentadas con anterioridad estimando vulnerado su derecho a la defensa al haberse denegado parte de las pruebas propuestas. A la vista de las actuaciones de referencia, el Instructor formuló propuesta de resolución considerando al expedientado responsable de la falta grave imputada, para el que propuso la sanción de suspensión de funciones durante siete días (7 días).

Notificada en forma la propuesta de resolución, el interesado formuló alegaciones.

De lo actuado resultaron los siguientes hechos probados: 'Queda acreditado que el Sr. Simón , sobre las 9,15 horas del día 2 de septiembre de 2017, encontrándose de servicio en la Unidad de Acceso Restringido (UAR) del Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA), y tras recibir la orden de vestir el uniforme reglamentario para prestar Servicio de Seguridad en la Junta Regional del Principado, se desplazó al edificio policial de Buenavista para la recogida de su pistola reglamentaria STAR 28 PK, número de serie NUM000 , presuntamente ubicada en la taquilla nº NUM001 que tenía asignada. Igualmente queda probado que el funcionario no realizó ningún control ni adoptó ninguna medida adicional para la salvaguarda del arma desde el 28 de mayo de 2017 hasta el 2 de septiembre del mismo año'.

No se acredita el momento ni las circunstancias de la presunta sustracción del arma.

Todo ello da lugar a la resolución objeto del presente recurso jurisdiccional.



TERCERO. - Se alega por el recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria: 1) La nulidad radical de la resolución impugnada por prescindir del procedimiento legalmente establecido, vulnerando el derecho a un procedimiento con las debidas garantías; así se afirma: A) Nulidad del acuerdo de incoación, prejudicialidad penal. B) Omisión del trámite de notificación de la práctica de diligencias. C) Nulidad del relato de hechos probados de la resolución: expresiones que determinan el dispositivo. Diferente contenido del relato de hechos probados ante el acuerdo incoador, el pliego de cargos y la resolución sancionadora. Vulneración de la necesaria vinculación de los hechos declarados probados. D) Vulneración de los principios de defensa y contradicción. Denegación de prueba sin motivación suficiente. 2) Nulidad radical de la resolución recaída en el expediente por contravenir las normas reguladoras de su producción: A) Incongruencia omisiva. B) Defecto de motivación. 3) Vulneración del principio de legalidad-tipicidad. 4) Vulneración del principio de presunción de inocencia, errónea valoración de la prueba, inexistencia de la prueba de cargo. Variación y vulneración de los hechos declarados probados. Inexistencia de infracción.

Planteados en tales términos la presente controversia jurisdiccional, alega en primer lugar la actora la nulidad radical de la resolución impugnada por prescindir del procedimiento legalmente establecido vulnerándose por ello el derecho a un procedimiento con las debidas garantías, y ello en primer término por nulidad del acuerdo de incoación por prejudicialidad penal, y ello en la medida en que se procedió a incoar un procedimiento disciplinario en lugar de incoar un procedimiento de información reservada para esclarecer los hechos, por entender que no contaban con elementos de juicio suficientes para la incoación de un procedimiento sancionador, al tiempo que señala que debió iniciarse un procedimiento judicial y esperar a la resolución del mismo para incoar un procedimiento disciplinario, a efectos de garantizar la vinculación del mismo a los hechos declarados probados por la Sentencia. Ahora bien, de los hechos anteriormente reseñados resulta la existencia de elementos de juicio suficientes para iniciar un procedimiento disciplinario, desde el momento que el mismo reconoce la desaparición de su pistola, el hecho de haber depositado la misma en una taquilla, que no tiene medidas de seguridad adecuadas para la custodia de un arma de fuego y ello desde hace más de tres meses, es por lo que al poder resultar los mismos constitutivos de infracción por lo que se incoa el expediente disciplinario, sin que pueda afirmarse la existencia de prejudicialidad penal.



CUARTO .- Por lo que se refiere a la pretendida nulidad radical por la existencia de omisión en el trámite de notificación de las diligencias practicadas, tampoco puede admitirse, al haberse dictado la resolución sancionadora aquí recurrida respetando los trámites y diligencias legalmente previsto, no habiéndose privado al recurrente de ninguna de las actuaciones adecuadas para defender su derecho, de forma que incoado el procedimiento disciplinario, se notificó su incoación al recurrente, procediéndose a tomar declaración al mismo, solicitando la práctica de prueba documental y testifical, que fue denegada por haber sido solicitada fuera de la fase procedimental oportuna, formulándose pliego de cargos tras la realización de las restantes diligencias, y dándose vista de las actuaciones practicadas, formulándose por el recurrente alegaciones y solicitando prueba, procediéndose a admitir una de las pruebas testificales solicitadas y denegándose las demás por improcedentes, practicándose la prueba y dictándose propuesta de resolución notificada al recurrente y formulándose por éste las oportunas alegaciones, dictándose finalmente la resolución recurrida, por lo que no ha existido ningún tipo de indefensión al no haberse privado de ninguna de las actuaciones para la defensa de sus Derechos.



QUINTO .- Invoca a continuación la actora la nulidad del relato de hechos probados; ahora bien, a ello hay que manifestar que tanto el acuerdo de incoación como el pliego de cargos y la resolución sancionadora parten de los mismos hechos, a saber, que el aquí actor depositó su arma en taquilla el 28 de mayo de 2017, descubriendo el 2 de septiembre de 2017 que la misma no se encontraba allí, no controlando su estado y localización en el tiempo que media entre ambas fechas.



SEXTO.- Por lo que se refiere a la presunta indefensión por denegación de prueba sin motivación suficiente, señalar como bien se recoge en la resolución aquí impugnada, que no supone indefensión la denegación de las pruebas propuestas desde el momento que, si bien el Derecho a la defensa se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, no existe un derecho absoluto a la práctica de la totalidad de las pruebas propuestas, estando el Instructor facultado a determinar su necesidad, por lo que tal denegación fue determinada dentro de la libertad de apreciación al juzgador de las pruebas innecesarias motivando el mismo, tanto aquellas que consideró innecesarias para enjuiciar la conducta como las solicitadas fuera del momento oportuno, practicando las oportunas a objeto de proceder al esclarecimiento de los hechos.

SEPTIMO.- Invoca a continuación la actora la nulidad radical de la resolución recaída en el expediente por contravenir las normas reguladoras de su producción, incongruencia omisiva y defecto de motivación, desde el momento que entiende que la resolución combatida no responde a todas las cuestiones planteadas por el expedientado, de esta forma señala que no basta con argumentar y razonar, sino que es preciso que ese razonamiento sea correcto en función de los datos de los que se dispone y del fin perseguido. Es decir, que es preciso que exista una causa de especial relevancia que exija el cese en funciones para que la disciplina se mantenga, careciendo la resolución de motivación suficiente como exige el artículo 45 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía .

Ahora bien, tal incongruencia omisiva no puede ser admitida toda vez que el relato de hechos probados contenido en la resolución sancionadora no adolece de vicio invalidante alguno ni falta de motivación, desde el momento que la motivación no significa, sin embargo, un razonamiento exhaustivo y detallado pero tampoco una fórmula convencional y meramente ritual sino la adecuación del acto al fin previsto, siendo doctrina constante del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que se considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo, dar a conocer al destinatario las auténticas razones de la decisión que se adopte y permitir frente a ello la adecuada defensa, cumpliéndose ello por la resolución impugnada.

OCTAVO.- A continuación alega la actora como fundamento de su pretensión impugnatoria, la vulneración del principio de legalidad-tipicidad, toda vez que los hechos realizados por el presunto infractor no están caracterizados expresamente por esa norma jurídica como constitutivos de dicha infracción administrativa, concurriendo falta de acomodo al precepto por el que ha sido finalmente sancionado, 8.m) de la LO/4/2010, toda vez que los hechos declarados probados no son tributarios de negligencia inexcusable, sino que en su caso hubieran podido ser constitutivos de negligencia simple. Ahora bien, la resolución impugnada partiendo de los hechos declarados probados, que el recurrente depositó el arma en una taquilla y que descubrió que no estaba la misma más de tres meses después, procede a analizar el destino de la taquilla y la idoneidad de la misma para custodiar un arma de fuego, por lo que se concluye en la negligencia y despreocupación concurrente en la conducta del expedientado, determinando de qué manera debió de actuar para no incurrir en la misma, y examinada la normativa reguladora de la tenencia y uso de armas de fuego por los miembros de la Policía Nacional, así concluye la obligación de guardar las armas en lugar seguro y adoptar las medidas necesarias para evitar su pérdida, robo o sustracción. Así el art. 144.1.a) del Reglamento de Armas aprobado por el Real Decreto 137/93, de 29 de mayo, prescribe que las personas físicas que posean armas de fuego sometidas a licencia están obligadas: 'A guardarlas en lugar seguro y a adoptar las medidas necesarias para evitar su pérdida, robo o sustracción', señalando el art. 147.1 la obligación de que 'todo usuario de armas ha de estar en todo momento en condiciones de controlarlas'.

Por su parte el art. 8.m) de la Ley Orgánica 4/2010, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía tipifica como infracción de carácter grave 'dar lugar al extravío, pérdida o sustracción por negligencia inexcusable de los distintivos de identificación o del arma reglamentaria'.

De esta forma, la resolución impugnada examina si las medidas que el inculpado adoptó respecto al cuidado y control del arma de fuego eran adecuadas para evitar su sustracción o pérdida, o si por el contrario ésta se produjo gracias a la concurrencia del elemento de negligencia inexcusable exigido por el ilícito disciplinario, llegando a la conclusión que el Sr. Simón incurrió en una evidente falta de control sobre la custodia, depósito, recogida o porte de su arma reglamentaria, incurriendo en un devenir omisivo altamente negligente que supone una actuación contraria a los deberes que han de observar todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y ello en relación con los principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, es por ello que en la medida en que la resolución detalla que ha existido negligencia inexcusable del recurrente, ocasionado por guardar su arma en un lugar inidóneo sin adoptar medidas tendentes a evitar su sustracción y sin comprobar su estado y localización durante más de tres meses, produciéndose el resultado tipificado, sin que pueda entenderse la existencia de vulneración del principio de presunción de inocencia por la existencia de error en la valoración de la prueba, y por último y en relación a la invocación realizada por la actora de la no existencia en las dependencias de un armero o un lugar debidamente habilitado para guardar las armas, debemos estar a lo señalado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 17 de junio de 2000 , que señala: 'Del expediente administrativo resultan acreditados los siguientes hechos y circunstancias, relevantes a efectos de la resolución del recurso: En la mañana del día 31 del mes de julio, se constató la desaparición de un subfusil 'Z-70' número ... del cajón de la mesa del cuarto de seguridad del edificio policial de la c/ Arriaza, donde se encontraba depositado junto a otro arma similar. El día 28 anterior estuvo de servicio el funcionario Sr. Marino ., quien, al final de la tarde comprobó que el arma se encontraba en su lugar, sin salir en toda la noche del cuarto de seguridad. Los días 29 y 30, comprendidos entre las dos fechas citadas, los funcionarios que tenían asignado servicio eran los Sres. Blas . y Elias . El Sr. Elias ., como él mismo reconoce (folio 61), no comprobó si se encontraban en su sitio los dos subfusiles con los cargadores, ni durante el transcurso de su servicio ni al hacer el relevo, lo que en cambio sí hizo en el servicio del 22 de julio. La conducta del Sr. Elias . durante el servicio de los días 29 o 30 que, en resumen, consistió en no cerciorarse, revisar o comprobar la existencia y el estado del armamento que tenía bajo su custodia, supone el incumplimiento del deber de 'ser responsable de la buena realización de los servicios a su cargo', contenido en el Reglamento Orgánico de Policía Gubernativa, así como la infracción del mismo principio, consagrado en la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo (rcl 1986, 788).

Por tanto consideramos que está correctamente incardinada en el artículo 7.5 , que comprende cualquier conducta que suponga 'La dejación de facultades o la infracción de deberes u obligaciones inherentes al cargo o función cuando se produzcan de forma manifiesta', ya que el Sr. Elias . incumplió una de las obligaciones que tenía encomendadas durante la prestación de su servicio, la de comprobar que las armas se encontraban en su lugar, incumplimiento cuya consecuencia fue la de crear una hipotética situación de peligro, dado que el subfusil pudiera ser utilizado en hechos delictivos.

No es de recibo la alegación referida a la falta de especificación en la resolución sancionadora de los hechos que conforman el precepto infringido, que, por el contrario aparecen claramente determinados y concretados respecto a las dos sanciones, así como tampoco la desviación de responsabilidad que pretende el recurrente basándose en la falta de un lugar adecuado para guardar las armas, ya que lo cierto es que el recurrente incumplió en todo caso su deber de custodiarla adecuadamente, y tiene que responder por sus propios actos, y además contra lo afirmado por el actor sobre el desconocimiento de la existencia de las armas, hay que decir que en sus declaraciones, como consta por ejemplo al folio 21, reconoce que sabía perfectamente de la existencia de los dos subfusiles. Tampoco tiene relevancia la referencia a lo resuelto en vía penal, que además no coincide con la realidad, que fue el sobreseimiento por falta de autor conocido, y no, como pretende el recurrente, la declaración de que no hubo una conducta negligente.

Por consiguiente, en el presente supuesto, consideramos que la infracción tipificada en el artículo 7.5 es reprochable al recurrente y la sanción de 20 días es proporcional a la infracción cometida, por lo que debe ser confirmada.' Razones todas ellas que llevan a la desestimación del recurso interpuesto.

NOVENO.- En materia de costas procesales las mismas deben de ser impuestas a la parte recurrente al ser desestimadas sus pretensiones y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición, de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción, con el límite de 600 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Casado González, en nombre y representación de D. Simón , contra la Resolución de fecha 2 de febrero de 2018, dictada por la Dirección General de la Policía, estando representada la Administración demandada por el Abogado del Estado, resolución que se confirma por ser ajustada a Derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte recurrente con el límite fijado en el último fundamento de Derecho.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.