Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 284/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 559/2017 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Apelación 559/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 10 de abril de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente,
D. JOSE BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBON LAINEZ Y D. MIGUEL
ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 284/2019
En el recurso de apelación número 559/2017.
Es parte apelante Ute Aigües D'Altea, representada por la Procuradora Dña. Coral Escolano Pérez,
defendida por la letrada Dña. Isabel Caturia Rubio
Es parte apelada el Excmo Ayuntamiento de Altea, representado por la Procuradora Dña. Pilar Fuentes
Tomás, defendido por el letrado D. Ángel Pérez Iniesta.
Constituye el objeto del recurso una sentencia dictada el por el juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 2 de los de Alicante. Esta resolución judicial ha desestimado la pretensión de liquidación del canon variable
de concesión de abastecimiento y suministro de aguas.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de los de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario nº 540/2016 y de los que trae causa el presente rollo de apelación nº 559/2017, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por UTE AIGÜES D'ALTEA frente a la resolución del Ayuntamiento de Altea referida en el encabezamiento de las presente resolución, acto administrativo que se considera ajustado a derecho. No procede condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 9 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante de fecha 29-3-2017 por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por UTE AIGÜES D'ALTEA frente a la resolución del Ayuntamiento de Altea referida en el encabezamiento de las presente resolución, acto administrativo que se considera ajustado a derecho. No procede condena en costas.' Como razón determinante de la decisión adoptada se hace mención a la sentencia de la Sala nº 256/2016, de 22 de marzo que resuelve idéntica cuestión a la que se plantea en el presente contencioso, en la cual al interpretar el art. 22 del pliego de condiciones particulares del contrato de gestión indirecta del servicio público de abastecimiento de aguas y alcantarillado del Ayuntamiento de Altea entiende que el balance económico del servicio no es el del ejercicio sino el que se refiere a todo el periodo concesional que sirvió a cada licitador para hacer su proposición y resultar adjudicatario. Y con relación al art. 23 del mismo pliego se considera que no se afirma que el concesionario no tenga derecho al equilibrio económico financiero sino que lo que se pone de relieve es que no se haya seguido el cauce normal de revisión de precios. En nuestro asunto nos encontramos con la liquidación del canon variable de la concesión correspondiente a la tercera pasada de facturación del ejercicio 2016 por importe de 74.245,16 euros.



SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación son los siguientes: 1. Falta de motivación e incongruencia ya que la sentencia de la Sala de 22-3-2016 no resuelve la cuestión debatida en este pleito ya que se trata de hechos acaecidos con posterioridad a la fecha de tal sentencia. Este hecho nuevo se refiere al anexo del contrato de concesión suscrito el 18-7-2014 2. Incorrecta interpretación de la cláusula 22 de pliego regulador de la concesión.

3. La cuestión a determinar consiste en si la mención del pliego de cláusulas administrativas particulares en el supuesto de existir excedente en el balance económico se refiere al balance económico de cada anualidad del servicio o al balance económico de toda la concesión que sirvió al licitador para hacer su proposición, inclinándose la parte por la primera solución de estar al excedente reflejado en el balance económico real de cada año del gestor del servicio, frente a la segunda opción adoptada por la apelada.

Entiende la parte apelante que serviría la opción por la que se decanta la apelada serviría si se cumplieran las previsiones del contrato bajo las cuales se elaboró el balance pero no cuando estos presupuestos no se ajustan a la realidad.

Por el contrario la parte apelada se muestra conforme con la sentencia dictada y con sus propios fundamentos entendiendo que la cuestión suscitada ya ha sido resuelta por la sentencia de la Sala de 22-3-2016

TERCERO.- La Sala por el contrario, tal y como ya ha decidido en otras sentencias posteriores en las que se planteó esta misma cuestión, considera que no hay hechos nuevos que precisen de un nuevo pronunciamiento distinto al ya realizado con la sentencia ya mencionada de 22-3-2016 .

Por tanto, debemos remitirnos a la mencionada sentencia de 22-3-2016 , sentencia nº 259/2016, recurso nº 51/2014 , donde nos manifestamos en los siguientes términos sobre idéntica temática litigiosa: 'En primer lugar vamos a responder a la alegación de incongruencia de la sentencia apelada, ya adelantamos que el motivo va a ser desestimado. Plantea la parte dos motivos de nulidad de la sentencia y hace un totum revolutum, se deben distinguir dos aspectos: (1) falta de motivación; (2) incongruencia omisiva, que pasamos a examinar: A. Falta de motivación, se aduce mucho este motivo de apelación y se comprende de forma deficiente.

Sobre la falta de motivación se ha pronunciado al sentencia del Tribunal Constitucional núm. 102/2014, de 23 de junio , FJ 3, reiterada en la núm. 101/2015, de 25 de Mayo de 2015 . El Alto Tribunal afirma que tiene la condición de relevante a efectos de producir indefensión cuando no expresa los criterios esenciales que han llevado al Juzgado o Tribunal a tomar una decisión, cuando la motivación es arbitraria o irrazonable o cuando la motivación tiene una argumentación formal pero carente de motivación material, convirtiéndose en puro voluntarismo judicial: (...) Este Tribunal viene expresando reiteradamente que la motivación se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y consiste en la expresión de los criterios esenciales de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 119/2003, de 16 junio ; 75/2005, de 4 abril , y 60/2008, de 26 mayo ), por lo que se produce infracción constitucional cuando no hay motivación -por carencia total-, o es insuficiente, pues está desprovista de razonabilidad, desconectada con la realidad de lo actuado. Del mismo modo, hemos afirmado que 'la arbitrariedad e irracionalidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julio ), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo ( STC 248/2006, de 24 de julio ) (...).

La Juez en su sentencia motiva y razona según las pretensiones que se le han presentado y sido objeto de debate, la parte confunde la falta de motivación con el desacuerdo en los argumentos que desembocan en la estimación del recurso. Se desestima el motivo.

B. Incongruencia. También se suele confundir con el desacuerdo de la parte con los razonamientos de una sentencia.

A juicio de este Tribunal, la sentencia da respuesta a todas las pretensiones de las partes y justifica su decisión. Interpreta la cláusula 22 del pliego y llega a la conclusión de que para poder liquidar el canon que pretende el Ayuntamiento debe existir superávit, la parte ha recibido respuesta a su planteamiento y puede defender la posición contraria a la sentencia, no ha habido indefensión. Según la sentencia del Tribunal Constitucional nº 152/2015, de 6 de julio de 2015 : (...) existe incongruencia denominada omisiva o ex silentio cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta lo pretendido'. Ahora bien, para que este tipo de incongruencia se verifique es necesario, según hemos señalado, que la discrepancia del litigante con la resolución dictada se refiera en verdad a la respuesta judicial otorgada y no a la motivación de la misma, ya que el vicio de incongruencia requiere, en todo caso, un defecto del fallo o de la parte dispositiva, no de 'los fundamentos que la nutren para dar respuesta a las alegaciones de las partes' (STC , de 13 de febrero, FJ 1). Es esencial, en este punto, la distinción efectuada en nuestra doctrina entre las meras alegaciones de los litigantes, que sólo pueden afectar a la motivación de la resolución, y las auténticas pretensiones formuladas, que son las únicas que pueden determinar un desajuste del fallo con aquellas -y, por ende, un vicio de incongruencia omisiva- (SSTC , de 18 de octubre, FJ 3; , de 13 de febrero, FJ 3, y , de 27 de febrero, FJ 3)(...).

...Procede en este momento analizar el art. 22 del Pliego de Condiciones Particulares, establece dos magnitudes: a. Fija, equivalente a 4.000.000 € por la instalaciones que recibe el concesionario.

b. Variable, en €/m3 facturado a los abonados.

El art. 22 no es un modelo de buena redacción, el Juzgado entiende que para poder cobrar está cantidad anualmente el Ayuntamiento debe existir superávit en la explotación. Lo deduce del propio precepto de las expresiones: (...) abonar si procede al Ayuntamiento en concepto de utilización del suelo y uso de instalaciones presentes y futuras que el Ayuntamiento entrega a los concesionarios para la realización de los trabajos objeto del presente recurso....Los licitadores deberán explicitar en su proposición, en el supuesto de existir excedente en el balance económico , exigido en el art. 3.3), a favor del Ayuntamiento, quien optará siempre, de forma expresa, entre la aplicación de dicho importe a la realización de inversiones en infraestructuras o, en su defecto, dicho importe, deberá ser ingresado en el Ayuntamiento, por el concesionario, antes de finalizar el tercer mes siguiente al período facturado o de manera anticipada. La determinación del importe total se realizará multiplicando la cifra aludida en el anterior párrafo por los metros cúbicos facturados a fecha de su liquidación...Dicho importe estará vigente mientras no se modifiquen las tarifas (...).

El argumento básico de la sentencia es que al no existir excedente en el año que pretende cobrar el Ayuntamiento, no procede la liquidación. El argumento de la sentencia de instancia estimamos que es erróneo, en efecto, como pone de relieve la defensa del Ayuntamiento el balance económico del servicio se refiere a todo el período concesional, por tanto, el balance económico de toda la concesión es el que sirvió a cada licitador para hacer su proposición y resultar adjudicatario, en nuestro caso, los adjudicatarios-apelados propusieron 0,1893 € por metro cúbico facturado. La conclusión la obtenemos de los siguientes elementos probatorios que constan en el expediente administrativo: a. Es el mismo sistema que se lleva empleando en años anteriores. Si examinamos la resolución del concurso veremos que los licitadores hacían sus propuestas en base a estudio económico de todo el período concesional.

b. En la misma resolución del concurso podemos observar que en este apartado hay empresas que entendieron que no procedía el canon variable, por tanto, recibieron un 'cero' en este apartado, de ahí el término 'si procede'.

c. El propio contrato que firma la concesionario, en el punto IX-

CUARTO, dice literalmente: (...) El Ayuntamiento de Altea, recibirá anualmente el canon variable ofertado de 0,1893 €/m3 facturado, el cual se abonará fraccionado por trimestres coincidiendo con los períodos de facturación del servicio (...).

En este punto la sentencia debe ser revocada.

...La segunda de las razones que apunta la sentencia es el desequilibrio que ha generado el propio Ayuntamiento. En este punto también debemos dar la razón al Ayuntamiento, las normas que rigen la revisión de precios para compensar desequilibrios en el contrato son los siguientes: A. Pliego, en su cláusula 23 establece: (...)la tarifas y tasas por la prestación del servicio de abastecimiento de agua y alcantarillado de Altea y demás servicios, serán las que se encuentren aprobadas, en cada momento, por la Administración Municipal y Organismos competentes para cada servicio (...).

El importe está vigente hasta que no se modifiquen las tarifas (cláusula 22). El sistema para modificar las tarifas es el siguiente: 1. Estudio económico del servicio con su correspondiente propuesta (cláusula séptima del contrato).

2. Examen por la Administración.

3. Aprobación según la propuesta con las variaciones que estime convenientes.

4. Ante la disconformidad, recurso contencioso-administrativo.

5. No analizar debidamente la propuesta y producir el desequilibrio de la concesión, podría dar lugar a indemnizaciones por la Administración.

En definitiva, no se afirma que el concesionario no tenga derecho al equilibrio económico financiero, lo que se pone de relieve es que no se ha seguido el cauce normal de revisión de precios.

Justificamos el cambio de criterio respecto de este asunto fijado por esta Sala y Sección Quinta en sentencias 2.6.2015 (rec. 140/2013 ) y 1.7.2015 (rec. 444/2014 )y sentencia recaída en el recurso 698/2016 .

El recurso debe ser, pues, desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , al desestimarse el recurso se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante en la cuantía de 1000 euros por los honorarios de abogado y procurador con inclusión del IVA correspondiente.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante.

2.- ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial dictada 3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante en los términos del fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.