Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 285/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15022/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00285/2018

-N56820

PLAZA GALICIA S/N

IL

N.I.G: 36057 45 3 2017 0000599

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0015022 /2018

Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña. Héctor

Representación D./Dª. MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

Contra D./Dª. CONCELLO DE VIGO (PONTEVEDRA)

Representación D./Dª. JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

NO NOME DE EL-REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ E DIAZ CASTROVERDE-PTE

JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, quince de outubro dous mil dezaoito.

No recurso de APELACION que, co número 15022/2018, presentado por Dº Héctor , representado polo procurador Sr. Vidal Ruibal, dirixido polo letrado Dº.López de Arce, contra a sentenza 48/2018 do Xulgado do Contencioso núm.2 de Vigo. É parte a Administración demandada o CONCELLO DE VIGO, representado polo procurador Sr. Garrido Pardo e asistido do letrado dos servizos xurídicos.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -Admitiuse a trámite o recurso de apelación contra o auto de 04.12.2017 , onde o recorrente solicitaba a súa anulación, en tanto que o letrado do Estado solicitou a desestimación do recurso de apelación.

SEGUNDO. -Recibíndose o asunto a proba e declarado concluso o debate escrito, quedaron as actuacións sobre a mesa para resolver.

TERCEIRO- Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía 53.716,82 EUROS.

Fundamentos

PRIMEIRO.-O acto que se recorre é a sentenza 48/2018 do Xulgado do Contencioso núm.2 de Vigo que rexeita o recurso contencioso contra a dilixencia de embargo ditada polo Concello de Vigo (confirmada pola resolución do TEAM de 30.06.2017 ) para percibilas cotas da URBANIZACIÓN000 NUM000 do Plan Parcial Samil Fase 1.

Como indica o xuiz de instancia, o falta de pagamento das cotas en período voluntario provocou o ditado da providenza de prema, que lle notificaron persoalmente o 11.04.2005 e non recorreu en plazo, polo que falarmos de un acto firme, cinguíndose, polo tanto, a alegación de prescrición da ACCIÓN DE COBRO ás incidencias xurdidas logo da providenza de prema. Tamén fundamenta a sentenza o rexeitamento do recurso en que o prazo de prescrición da acción é de 15 anos e non de 4.

O recorrente discrepa de ámbalas dúas conclusións: a) considera que, cando se dita e notifica a providenza de prema o 11.04.2005 xa tiña gañada a prescrición; o prazo o fixa en 4 anos dado que falarmos de ingresos cuasi-tributarios; e b) verbo da dilixencia de embargo esta ditárase logo do prazo de prescrición dos 4 anos do art. 66.b Lei 58/2003 .

O letrado do Concello oponse a súa pretensión.

SEGUNDO.-Verbo da 1ª cuestión; concordamos co xuíz de instancia en que, notificada a providenza de prema o 11.04.2005 e non formulando recurso contra a mesma en prazo, estarmos ante un acto firme e consentido, o que imposibilita que, ditada a dilixencia de embargo, o recorrente poida revivila alegación de prescrición ( ganada antes do ditado da providenza de prema ).

Maila redacción do art. 69 LXT ( a prescricion se aplicará de oficio, tamén nos supostos no que se pague a débeda tributaria, sen necesidade de que a alegue ou excepcione o obrigado tributario ), este non autoriza a negala realidade do acto firme e consentido; o artigo citado obrigaba, no seu caso, a que a administración tributaria de Vigo, de estar prescrita a vía executiva, a non ditala providenza de prema; unha vez o fai traslada ó recorrente a carga da súa impugnación, e de non facelo non é posible soster, cara o futuro e ante outras actuacións de execución, que a prescrición ganada extinguira a débeda tributaria ( non estarmos ante un suposto de nulidade de pleno dereito do art. 217 Lei 58/2003 , nin se tramitou o procedemento correspondente ).

A xurisprudenza tamén apoia esta conclusión.

Coma indica a STS 20.01.2013 : A natureza executiva do procedemento de présa non impide declarar a prescrición do dereito da Administración tributaria a esixir o pago da débeda apremada; tampouco recoñecer a prescrición do dereito para liquidar a débeda tributaria apremada que se declare noutro procedemento ou proceso, pero non permite dilucidar se se produciu ou non a prescrición do dereito da Administración tributaria a liquidar a débeda tributaria apremada, salvo que, de non facelo, xérese a indefensión do obrigado ao pago. Como dixemos na sentenza do 22 de xullo de 2005 ( RJ 2005, 8839 ) ( casación 136/00 , FJ 4º), a seguridade xurídica xustifica que se rexeite a posibilidade de debater indefinidamente as discrepancias suscitadas entre os suxeitos da relación xurídico-tributaria e que iniciada a actividade de execución, en virtude de título adecuado, non poidan trasladarse á devandita fase as cuestións que deberon liquidarse na fase declarativa, polo que o suxeito pasivo dos impostos non pode opoñer á providencia de présa motivos de nulidade que afecten á propia liquidación practicada; pero iso, está claro, resulta xustificado só cando se tivo oportunidade de opoñer os motivos procedentes contra a liquidación, non en cambio cando non existiu tal posibilidade.

No presente caso, e coma se indicou, falarmos dunha dilixencia de embargo e dunha providenza de prema que se lle notificou persoalmente, polo que non existou indefensión que xustifique suscitala prescrición da acción para liquidar.

TERCEIRO.-Verbo da 2ª cuestión e cinguíndonos á dilixencia de embargo; o recorrente considera que debe distinguirse entre o dereito sustantivo ( natureza das cotas de urbanización ) e procesual( vía de prema cun prazo de catro anos ).

Verbo desta cuestión, e en espera da sentenza do TS (auto de 20.10.2017), o criterio da sección 2ª do TSX Galicia (S 192/2016 ) é considerar que son ingresos de dereito público non tributario, cun prazo de prescrición de 15 anos, e por razón de seguridade xurídica debemos mantelo mesmo criterio.

A cuestión suscitada é se dito prazo tamén é de aplicación no trámite executivo practicado pola Administración e a resposta debe ser negativa.

Debemos distinguir entre o dereito a reclama-las cotas de urbanización, que segundo a citada sentenza da sección 2ª ten un prazo de prescrición de 15 anos, e as actuacións executivas realizadas por unha administración pública, que se rexen pola Lei 58/2003 e, en consecuencia, polos prazos de prescrición do artigo 66 da citada Lei.

Unha vez reclamadas as cotas por parte da Xunta de Compensación - dentro do prazo dos 15 anos- e non atendidas no período voluntario, as actuacións executivas son competencia da administración pública e as súas actuacións están sometidas ó prazo de prescrición de 4 anos.

Esta conclusión é o que resulta do propio acordo do TEAM de Vigo o cal, nembargantes, considera que existiron actuacións intermedias entre a providenza de prema de 2005 e o embargo de 2013 que interromperon a prescrición: embargos de 03.08.2005, 26.10.2006, 24.11.2006, 05.12.2006, 16.12.2007, 19.05.2007, 18.09.2007, 21.05.2008, 28.10.2010.

O recorrente alega que as notificacións dos embargos de 03.08.2005, 26.10.2006, 24.11.2006, 05.12.2006, 16.12.2007, 19.05.2007, 18.09.2007, 21.05.2008, 28.10.2010 non se efectuaron no seu enderezo fiscal ( r/Salgueiral-26 ) senón noutro ( r/Robaleira-27 ) onde resultou descoñecido, procedendose a facela publicación por edictos. Esta circunstancia - segundo a súa versión - foi consecuencia do cambio de denominación da rúa no ano 1998, que pasou de chamarse Robaleira a Salgueiral, e que o Concello coñecía o su enderezo ( NSalgueira-26 ) xa que así consta no modelo 37 de declaración censal presentado na axencia tributaria o 29.11.2001. O propio funcionario de correios fixo constar que debía acudir á r/Salgueiral-26 o 27.07.2005.

Segundo resulta do expediente a 1ª notificación realizada á r/robaleira-27 - o 20.07.2005- devolvérona por DESCOÑECIDO, a de 26.10, no mesmo enderezo, por AUSENTE, a de 03.01.2007 por DESCOÑECIDO, a de 06.02.2007 por AUSENTE, a de 21.09.2007 por ENDEREZO INCORRECTO, a de 11.2008 por DESCOÑECIDO, e o mesmo a de 20.11.2008; ENDEREZO INCORRECTO a de 11.01.2011.

Practicouse a de 27.03.2013 realizada na r/Salgueiral.

Deste relato de feito resulta indubidable o incorrecto actuar da administración, que remitou sucesivos intentos de notificación, ben a un enderezo incorrecto ou a un lugar onde era descoñecida a persoa que debía recibilos.

Coma dixemos noutras sentenzas, os requisitos de forma nas notificacións enuméranse na STS , sec. 2ª, S 26-5-2011, rec. 5423/2008 e que poden ser resumidos, no que agora interesa, do seguinte modo:

I.- A eficacia as notificacións ofrece un importante grao de casuismo.

II.- Os actos de notificación constitúen un elemento fundamental da tutela xudicial efectiva sen indefensión garantida no art. 24.1 CE ( RCL 1978, 2836 ) ( STC 55/2003 ). Verase este dereito afectado, por exemplo, a) cando o vicio na notificación dificultase gravemente ou impedido ao interesado o acceso ao proceso; b) cando falte a notificación persoal do inicio da vía de présa, aínda que se puido impugnar a liquidación tributaria; e c) cando no ámbito dun procedemento sancionador non se emprazou ao interesado, causándolle indefensión, a pesar de que podía ser localizado a partir dos datos que obraban no expediente ( STC 111/2006 ).

III.- Non se afecta ese dereito fundamental se, a pesar dos vicios de calquera gravidade na notificación, pode afirmarse que o interesado chegou a coñecer o acto ou resolución por calquera medio -e, por tanto, puido defenderse fronte ao mesmo-, ou non o fixo exclusivamente pola súa neglixencia ou mala fe ( STC 43/2006 ). As esixencias formais só se xustifican no sentido e na medida en que cumpran unha finalidade. Así, 'cando se discute achega do cumprimento das formalidades legais, sobre o como han de facerse as notificacións, o decisivo non é que se cumpran esas previsións legais, senón que efectivamente o suxeito pasivo teña ou puidese ter coñecemento efectivo do acto notificado' ( STS do 7 de maio de 2009 ( RJ 2009, 5287 ) ( rec. cas. núm. 7637/2005 ).

IV.- Con carácter xeral, son dous os elementos para ponderar: 1) o grao de cumprimento pola Administración das formalidades establecidas na norma en materia de notificacións e 2) as circunstancias particulares #concorrente en cada caso, entre as que necesariamente deben destacarse tres: a) o grao de dilixencia demostrada tanto polo interesado como pola Administración; b) o coñecemento que, non obstante o incumprimento na súa notificación de todas ou algunhas das formalidades previstas na norma, o interesado puidese ter do acto ou resolución por calquera medios; e, en fin, c) o comportamento dos terceiros que, en atención á proximidade ou proximidade xeográfica co interesado, poden aceptar e aceptan a notificación.

Así, con relación á dilixencia que ha de demostrar o obrigado tributario, díxose que corresponde aos obrigados tributarios realizar todas as actuacións necesarias dirixidas a procurar a recepción das comunicacións enviadas pola Administración tributaria, e, en particular, declarar o domicilio fiscal ou os seus cambios para facilitar unha fluída comunicación coas Administracións Tributarias ( Sentenza do 12 de decembro de 1997 ( rec. cas. núm. cas. en interese de lei 6561/1996 ). Polo que se refire á dilixencia que corresponde á Administración, a notificación edictal só pode ser empregada cando se ten a convicción ou certeza da inutilidade de calquera outra modalidade de citación. O deber de dilixencia do órgano xudicial á hora de indagar o domicilio non ten sempre a mesma intensidade, senón que varía en función do acto que se comunica e debe saberse que dita obrigación debe ponderarse en función da maior ou menor dificultade que o órgano xudicial atope para a identificación ou localización dos titulares dos dereitos e intereses en cuestión. En materia de sancións existe un especial deber de dilixencia da Administración, con relación ás cales, en principio, 'antes de acudir á vía edictal', debe 'tentar a notificación no domicilio que apareza noutros rexistros públicos ' ( STC 32/2008 ).

V.- Os interesados soportan un deber de colaboración coa Administración na recepción dos actos de comunicación que aquela lles dirixa ( STS do 28 de outubro de 2004 ( rec. cas. en interese de lei núm. 70/2003 ).

VI.- Finalmente, e antes de abordar o presente caso, se as quebrantadas son formalidades de carácter secundario, debe partirse da presunción de que, en principio, o acto ou resolución chegou a coñecemento tempestivo do interesado, na medida en que as formalidades obviadas non se consideran garantías imprescindibles para asegurar que o destinatario recibe a tempo a comunicación, senón mero reforzo daquelas. Neste sentido, esta Sala sinalou que ' non pode elevarse a rito o que non é máis que un requisito formal de garantía non determinante de nulidade, cando se trata dunha omisión intranscendente, en canto a realidade acredita o coñecemento polo destinatario do contido do acto e de todas as esixencias para a súa impugnación desde o momento da notificación ' ( Sentenzas do 6 de xuño de 2006 (RJ 2006, 6996) ( rec. cas. núm. 2522/2001), FD Terceiro ; do 12 de abril de 2007 ( RJ 2007 , 4117 ) ( rec. cas. núm. 2427/2002), FD Terceiro ; do 27 de novembro de 2008 ( RJ 2008 , 8041 ) ( rec. cas. núm. 5565/2006), FD Cuarto ; e do 16 de decembro de 2010 ( RJ 2010 , 9143 ) ( rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Terceiro).

Ó dito engadimos que é doutrina reiterada deste Tribunal que non é suficiente co cumprimento das formalidades dos artigos 110 e ss Leri 58/2003 , senón que a AEAT debe por unha maior dilixencia - aínda que sen chegar a facer pescudas de tipo policial- nos intentos de comunicación co contribuinte, recorrendo as súas bases de datos - ou en coordinación con outras administración- para intentar averiguar outro enderezo ou atopar outro xeito de que se chegue a un coñecemento real das súas resolución e como indicamos noutras sentenzas, e se ben é certo que a Administración seguiu literalmente o contido do artigo 112 LGT (neste caso o artigo 50 RD 520/2005 ), debeu engadir un trámite intermedio entre o intento de notificación e o depósito da notificación, cual era o intento de descubrir nova dirección, con referencia ás propias bases de datos da AEAT-.

Como recolle a STC 128/2008 : este Tribunal destacou a esixencia de procurar a localización ou citación persoal dos interesados, sempre que sexa factible, polo que o localización edictal constitúe un remedio último de carácter supletorio e excepcional, que require o esgotamento previo das modalidades aptas para asegurar no maior grao posible a recepción da notificación polo destinatario desta, á fin da cal deben de extremarse as xestións en indagación do paradoiro dos seus destinatarios polos medios normais, de maneira que a decisión de notificación mediante edictos debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzan á certeza, ou polo menos a unha convicción razoable, da inutilidade dos medios normais de citación (por todas, STC 158/2007, do 2 de xullo , FJ 2).

Criterios que se ben establece o TC para os procedementos sancionadores, son perfectamente trasladables ao presente caso, onde a imposibilidade de notificar a aperura do trámite de audiencia/proba contrasta coa notificación -na mesma dirección- do acordo final, o que evidencia que un mínimo de dilixencia tería permitido ao recorrente a utilización deste importante trámite.

Nada disto se realizou neste caso, o que obriga a acoller o recurso neste punto...

Aplicarmos estes principios ó caso de autos, e temos que os intentos de notificación practicados nun enderezo que non era o correcto, que non se fixeron efectivos e non seguidos dunha mínima dilixencia para atopalo contribuinte, foron ineficaces ós efectos de interrompela prescrición ( de 4 anos ), o que carreta que o dereito da administración á percibila cantidade reclamada está prescrita.

CUARTO.-Non facemos declaración das custas de ningunha das instancias, de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional .

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que ACOLLÉMOLO recurso de APELACION presentado por Dº Héctor contra a sentenza 48/2018 do Xulgado do Contencioso núm.2 de Vigo, revogándoa e deixándoa sen efecto, e en consecuencia, acollémolo recurso contencioso administrativo contra a resolución de 30.06.2017 do TEAM de Vigo anulándoa por contraria a dereito, por prescrición da acción para percibila cantidade reclamada, con devolución do ingresado e xuros.

Non facemos declaración das custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.