Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 285/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 665/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0006408
Recurso de Apelación 665/2017
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D./Dña. Carla
LETRADO D./Dña. LUIS CARLOS PARRAGA SANCHEZ, CL/: BRAVO MURILLO 231 2º D, C.P.:28020
MADRID (Madrid)
SENTENCIA Nº 285/2018
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 26 de abril de 2018.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2017, dictada en el
procedimiento abreviado 151/15, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 30 de Madrid , en el
que ha sido parte actora, y ahora apelante LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada
por el Abogado del Estado y demandada, y ahora apelada, D. Carla , quien no se ha personado en autos,
turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. ANA RUFZ REY, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia..



SEGUNDO .- Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 25 de abril de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia 230/2017, de 10 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de Madrid en el marco del Procedimiento Abreviado 151/2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo el recurso contencioso administrativo formulado por D. Carla frente a la actividad adtva.

identificada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente, que se anula y se deja sin efecto en cuanto contraria al Ordenamiento jurídico, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE.

Con imposición a la demandada de las costas causadas.' Se recurre en el pleito principal la resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid, de fecha 2 de febrero de 2015, desestimatoria del recurso de alzada planteado frente a la del 25 de septiembre de 2014, mediante la que se deniega la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Recaída sentencia estimatoria en los términos anteriormente apuntados, el Sr. Abogado del Estado formula recurso de apelación solicitando su revocación y el dictado de una nueva sentencia que confirme la resolución administrativa.

La representación procesal de D. Carla presentó oposición al recurso de apelación en la instancia pero no se ha personado ante este Tribunal.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998 ) No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999 ).

En la resolución de instancia se recoge que se deniega la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE al constarle al interesado condena por Sentencia firme de 11 de enero de 2012 por un delito de violencia doméstica y de género y orden de alejamiento en vigor según informe del Ministerio de Justicia.

'Aduce el recurrente que se ha producido la obtención de la residencia por silencio positivo y en cuanto al fondo destaca que reside en España desde hace más de 6 años y convive en nuestro país con su esposa, extinguida la orden de alojamiento y tiene a hijos a su cargo. Cuenta además con contrato de trabajo indefinido.

En la vista oral aporta liquidación de condena emitida el 08.05.2012 por el Juzgado de Ejecuciones Penales n° 32 de Madrid expresiva de que la fecha de extinción de la pena tiene lugar el 08.01.2014 ' Tras exponer la normativa y jurisprudencia aplicables, la ratio decidendi de la resolución de instancia se expone en su Fundamento Segundo, in fine , en los siguientes términos: '

SEGUNDO.- [..] Aplicando en este caso la referida doctrina operaría el silencio positivo pues la solicitud se presenta el 23.05.2014 y la resolución denegatoria de 05.09.2014 se notifica el 08.10.2014, siendo hábil el mes de agosto, tal como resulta del art. 48 de la entonces vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre y lo dispuesto en la Resolución de 27 de noviembre de 2013, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se establecía el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2014, a efectos de cómputos de plazos.

Lo relevante es que estamos ante una resolución posterior a los tres meses desde la solicitud, cuando ya hemos visto que en un supuesto como el presente opera el silencio positivo si en el plazo de tres meses desde la solicitud no se notifica la resolución.

Cuando opera el silencio positivo tiene todos los efectos, en cuanto a su consideración, de acto administrativo finalizador del procedimiento, en los términos del art. 43.3 de la Ley 30/92 ,en vigor al tiempo de los hechos, lo que tiene como consecuencia que la resolución expresa posterior sólo puede dictarse, en sentido confirmatoria del mismo, como señala el art. 43.4.a) de dicha ley , acto administrativo estimatorio por silencio administrativo que, en su caso, sólo podrá dejarse sin efecto de seguirse las pautas procedimentales procedentes.' El recurso de apelación se fundamenta en la errónea interpretación de la doctrina del silencio administrativo que, se dice, en el presente caso es negativo. Subsidiariamente, se aduce que los antecedentes penales del interesado conllevan que el silencio positivo sea, en todo caso, contrario al orden público.



TERCERO.- En el caso de autos, no se cuestiona las fechas tomadas en consideración en la Sentencia de instancia a los efectos del cómputo de los pertinentes plazos, pues el recurso de apelación se circunscribe a la interpretación que haya de darse al silencio administrativo Respecto a la normativa aplicable en supuestos de familiares de ciudadanos comunitarios, ha de estarse al Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuyo artículo 11 regula la tarjeta de residencia de la que aquí se trata. En relación con dicho precepto, el artículo 8.4 del Real Decreto 240/2007 dispone que 'La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud. La resolución favorable tendrá efectos retroactivos, entendiéndose vigente la situación de residencia desde la fecha acreditada de entrada en España siendo familiar de ciudadano de la Unión ' .

Por tanto, nada establece este precepto respecto al sentido, positivo o negativo, del silencio administrativo. Por ello, debe acudirse al contenido de la Disposición Adicional Segunda de dicho Real Decreto 240/2007 , según la cual: 'En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, (...) en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos' .

En idéntico sentido, en relación con la normativa subsidiaria y supletoria, su Disposición Final Cuarta previene, '2. Las normas de carácter general contenidas en la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como las normas reglamentarias vigentes sobre la materia, serán aplicables a los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación del presente real decreto, con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el Derecho derivado de los mismos.'

CUARTO.- Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anteror, en lo que hace al plazo máximo para la resolución de expedientes, ha de estarse a la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, a la que se remite expresamente la Disposición Adicional Decimotercera del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000.

Según la precitada Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000 : '1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida.' Por tanto, a tenor del apartado 1 del precepto legal transcrito, el silencio administrativo en los expedientes de los que trata será, con carácter general, negativo, salvo en los casos que, detalladamente y de modo enumerativo, recoge en su apartado 2, esto es, para las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, de renovación de la autorización de trabajo y de autorización de residencia de larga duración.

Así las cosas, es evidente que el caso de autos no es subsumible en los supuestos taxativamente enumerados para la aplicación de los efectos positivos del silencio administrativo. En consecuencia, el silencio tiene efectos negativos, lo que conlleva la estimación de las alegaciones del Sr. Abogado del Estado con revocación de la Sentencia de instancia y la consiguiente confirmación de la resolución administrativa inicialmente impugnada.

En idéntico sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en nuestra Sentencia 694/2015, de 19 de octubre (recurso de apelación 165/2015 ).

En definitiva, el presente recurso de apelación ha de ser estimado, con revocación de la Sentencia de instancia.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, en atención al sentido estimatorio del fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo de las costas causadas en ambas instancias.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia 230/2017, de 10 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de Madrid en el marco del Procedimiento Abreviado 151/2015, QUE REVOCAMOS CONFORME A LOS FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN.



SEGUNDO.- NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0665-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0665-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. ANA RUFZ REY, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 07/05/18, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.