Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 286/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 259/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00286/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso Número: Procedimiento Ordinario 259/2017.
Recurrente: Arturo .
Administración demandada: Tesorería General de la Seguridad Social.
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 6 de Junio de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que, con el número PO. 259/2017, de esta Sala, interpuesto
por D. Arturo , que comparece por si mismo, contra la resolución de la Secretaría General de la Tesorería
General de Seguridad Social de fecha 03/07/2017 que desestima el recurso de alzada formulado el 25/05/2017
contra la resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que
se deniega la solicitud de regularización de retribuciones. Es parte demandada la Tesorería General de la
Seguridad Social, representada y dirigida por el letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'ordene la revisión de las retribuciones percibidas durante la situación de Incapacidad Temporal y, en consecuencia, disponga que se abonen las diferencias hasta el 100% de las que venía percibiendo con anterioridad a dicha situación; reintegrando los descuentos realizados en las nóminas de octubre /2016, por importe de 106 euros (días 29 y 30/09/2016) y de noviembre/2016, por importe de 520,01 Euros (correspondiente a 10/2016), así como 43,14 Euros ingresados el 09/12/2017 en cumplimiento de reclamación efectuada por la Dirección Provincial de la Tesorería General de Seguridad Social en A Coruña, por regularización de percepción en complementaria de diciembre/2016; conforme a lo solicitado el 27/03/2017. Y asimismo se le abonen los intereses correspondientes por el retraso en la percepción de aquéllas'

SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .-Delobjeto de recurso.

Se impugna la resolución de la Secretaria General de la Tesorería General de la Seguridad Social de 3 de julio de 2017, que desestima el recurso de alzada formulado por el recurrente D. Arturo contra resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en A Coruña, por la que se deniega la solicitud de regularización de retribuciones, presentada el 27 de marzo de 2017, al objeto de que le fueran abonadas las mismas durante la situación de Incapacidad Temporal hasta el 100%, en las nómina de octubre y noviembre de 2016, correspondientes al periodo de 29 de septiembre al 31 de octubre de 2016.

El recurrente Sr Arturo manifiesta, se encontraba en situación de Incapacidad Temporal en espera de intervención quirúrgica por coxartrosis de cadera izquierda ( informe médico de 29/9/2016 ) durante el periodo de 29 de septiembre al 31 de octubre de 2016 , y hasta el momento de su cese por pasar a la situación de jubilación el 31 de octubre de 2016, concurriendo la circunstancia extraordinaria de la intervención quirúrgica que no pudo ser practicada en ese periodo, por lo que entro a formar parte de las lista de espera, intervención que finalmente se efectuó en el dia 14 de marzo de 2017. Demanda la aplicación del artículo 9 y Disposición Adicional decimoctava del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, así como del apartado 7 de la Instrucción dada el 15 de Octubre de 2012, Instrucción conjunta de las Secretarías de Estado de Administraciones Públicas y de Presupuestos y Gastos por la que se dispone dar cumplimiento a las previsiones del Real Decreto- Ley 20/2012, de 13 de Julio, a cuyo amparo en los supuestos en los que la situación de incapacidad temporal implique o conlleve una intervención quirúrgica, las retribuciones a percibir desde el primer día equivaldrán al cien por cien de las que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de la incapacidad temporal.

La representación legal de la Tesorería General de la SS demandada, interesa la desestimación de la demanda por las razones que expone en su escrito de contestación a las que se hará cumplida referencia.

.....por haber causado cese por jubilación el día 30-11-2016, sin que recibiera, durante el periodo de duración de la incapacidad temporal, documento alguno justificativo de la circunstancia excepcional. El documento de ingreso e intervención quirúrgica se refiere a una fecha en la que el interesado no tiene la condición de empleado público al no encontrarse en situación de servicio activo....

La controversia gira sobre si el recurrente tiene derecho al abono de las cantidades que le fueron deducidas de los haberes correspondientes al periodo que reclama, toda vez que la intervención quirúrgica sufrida aun con posterioridad a su cese en la relación de servicio con la administración por jubilación no puede escindirse de su incapacidad temporal.



SEGUNDO .- Normativa de aplicación.

El Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , de Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad en relación con la situación de Incapacidad Temporal del personal al servicio de la Administración del Estado, en su Disposición Adicional decimoctava y al efecto de determinar el tratamiento de la ' Incapacidad temporal en la Administración del Estado' respecto de la percepción de retribuciones en situación de baja, establece : Al personal funcionario y laboral de la Administración General del Estado y organismos y entidades de ella dependientes acogidos al Régimen General de la Seguridad Social o al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, se le reconocerán los siguientes complementos en los supuestos de incapacidad temporal: 1.ª Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias comunes , hasta el tercer día, se le reconocerá un complemento retributivo del cincuenta por ciento de las retribuciones que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. Desde el día cuarto hasta el vigésimo, ambos inclusive, se reconocerá un complemento que sumado a la prestación económica reconocida por la Seguridad Social sea equivalente al setenta y cinco por ciento de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad. A partir del día vigésimo primero, inclusive, se le reconocerá una prestación equivalente al cien por cien de las retribuciones que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad.

La Administración del Estado determinará respecto a su personal, los supuestos en que con carácter excepcional y debidamente justificado el complemento pueda alcanzar durante todo el periodo de duración de la incapacidad el cien por cien de las retribuciones que vinieran disfrutando en cada momento. A estos efectos, se considerarán en todo caso debidamente justificados los supuestos de hospitalización e intervención quirúrgica.

2.ª Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, la prestación reconocida por la Seguridad Social será complementada durante todo el periodo de duración de la misma, hasta el cien por cien de las retribuciones que viniera percibiendo dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad.

3.ª La presente disposición surtirá efectos en los procesos de incapacidad temporal que tengan inicio transcurridos tres meses desde la entrada en vigor de esta norma.

Circunstancias excepcionales ( artículo 9 en relación con la Disposición adicional decimoctava Real Decreto Ley 20/2012 ): a) En los supuestos en los que la situación de incapacidad temporal implique una intervención quirúrgica u hospitalización, la s retribuciones a percibir desde el primer día equivaldrán al cien por cien de las que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de la incapacidad , aun cuando la intervención quirúrgica y hospitalización tengan lugar en un momento posterior, siempre que correspondan a un mismo proceso patológico y que no haya existido interrupción en el mismo. Para la determinación de la intervención quirúrgica a la que se refiere este apartado, se considerará como tal la que derive de tratamientos que estén incluidos en la cartera básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud.

Por su parte, las Secretarias de Estado de Administraciones Públicas y de Presupuestos y Gastos de forma conjunta, dictaron la Instrucción de fecha 15 de octubre de 2.012, dando cumplimiento al Real Decreto- Ley 20/2012, de fecha 13 de julio, fijando unos criterios comunes en gestión procedimental que posibiliten que se dé un tratamiento homogéneo a la situaciones equivalentes, así como manifestando el criterio de actuación en aquellos supuestos en que el Real Decreto-Ley otorga a cada Administración Pública un margen de decisión al respecto, en relación con la situación de Incapacidad Temporal del personal al servicio de la Administración del Estado'.

Y en su Apartado 7. Circunstancias excepcionales, dice: ....En los supuestos en que la incapacidad temporal implique una intervención quirúrgica u hospitalización las retribuciones a percibir desde el inicio de esta situación equivaldrán igualmente a las retribuciones que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de la incapacidad, aun cuando la intervención quirúrgica u hospitalización tengan lugar en un momento posterior, siempre que corresponda a un mismo proceso patológico y no haya existido interrupción en el mismo ....



TERCERO .-Aplicación al caso .

La administración recurrida desestimo la petición del recurrente .....por haber causado cese por jubilación el día 30-11-2016, sin que recibiera, durante el periodo de duración de la incapacidad temporal, documento alguno justificativo de la circunstancia excepcional. El documento de ingreso e intervención quirúrgica se refiere a una fecha en la que el interesado no tienen la condición de empleado público al no encontrarse en situación de servicio activo ..., pero se olvida, interesadamente, de que en el artículo 9 Real Decreto Ley 20/2012 ) se deja claro respecto de los supuestos que concurren circunstancias de carácter excepcional que .....' e n los supuestos en los que la situación de incapacidad temporal implique una intervención quirúrgica u hospitalización, las retribuciones a percibir desde el primer día equivaldrán al cien por cien de las que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de la incapacidad, aun cuando la intervención quirúrgica y hospitalización tengan lugar en un momento posterior , siempre que correspondan a un mismo proceso patológico'....(..) , y esta norma que se reproduce en el apartado 7 de la Instrucción dada el 15 de Octubre de 2012, alude al periodo en el que el empleado/funcionario público se encuentra en la situación de incapacidad temporal anudada a una intervención quirúrgica , .......cuando la situación de incapacidad temporal implique intervención quirúrgica ,(...) (...) aun cuando la intervención quirúrgica y hospitalización tengan lugar en un momento posterior ', durante todo el período de incapacidad temporal la prestación reconocida por la Seguridad Social le será complementada durante todo el periodo de duración de la misma, hasta el cien por cien de las retribuciones que viniera percibiendo dicho funcionario en el mes anterior al de causarse la incapacidad. Complemento que es ineludible.

Si la letra de la ley es tan clara no hay que hacer esfuerzos interpretativos para su aplicación.

En este particular supuesto, el recurrente no podía presentar justificación documental en el periodo de incapacidad temporal ( 29/9/2016 a 30/11/2016 ) ya la intervención quirúrgica que motivo la incapacidad temporal se efectuó meses después de que hubiera finalizado su relación de servicios para la administración en razón de la jubilación - cese por jubilación el día 30-11-2016- ; a nadie, le gusta estar esperando una intervención quirurquica que puede solucionar sus problemas de salud, las listas de espera hospitalarias no son responsabilidad del funcionario en situación de incapacidad temporal, y esta situación de incapacidad temporal viene en el supuesto de autos anudada a la intervención quirúrgica, como lo acredita, no solo el informe médico de fecha 29/9//2016, en el que se indica la situación de incapacidad temporal, en espera de intervención quirúrgica, proceso patológico-coxartrosis de cadera izquierda-, sino también los partes de confirmación del 13/10/2016 y 17/11172016 de Incapacidad Temporal, hasta el cese, por jubilación el 30/11/2016 .

Lo lógico es que la justificación se efectué una vez practicada la intervención, y en ningún momento se dice en los preceptos de reiterada cita que la justificación de la circunstancia deba efectuarse en el periodo de incapacidad temporal, por lo que no resulta de recibo el argumento aducido por la Administración ... que no presento durante el periodo de duración de la incapacidad temporal, documento alguno justificativo de la circunstancia excepcional......

Procede la estimación de la demanda.

Debe condenarse a la Administración demandada a que abone al recurrente el importe íntegro de las retribuciones que venía percibiendo, durante el periodo en que permaneció de baja por incapacidad temporal hasta el 100%, en las nóminas de octubre y noviembre de 2016, correspondientes al periodo de 29 de septiembre al 31 de octubre de 2016.



QUINTO .- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, con imposición a la Administración demandada de las costas procesales causadas , por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que viene a consagrar el artículo 139 de la Ley jurisdiccional tras la reforma operada por la Ley 37/2011 y al no apreciar la Sala que concurran serias dudas de hecho o de derecho. En la cuantía de 1.500 euros.

Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR el recurso el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Arturo declarando no ser conforme a derecho, la resolución de la Secretaria General de la Tesorería General de la Seguridad Social de 3 de julio de 2017, que desestima el recurso de alzada contra resolución de la Dirección Provincial (..) en A Coruña, que deniega la solicitud de regularización de retribuciones, al objeto de que le fueran abonadas durante la situación de Incapacidad Temporal hasta el 100%, en las nómina de octubre y noviembre de 2016, QUE SE ANULA por no resultar ajustada al ordenamiento jurídico.

En virtud de la precedente declaración, se condena a la Administración demandada a reconocer el derecho de D. Arturo a percibir la cantidad correspondiente a la diferencia entre lo abonado por la Administración por incapacidad temporal y el cien por cien de las retribuciones que le hubiesen correspondido, de acuerdo con lo abonado en la mensualidad anterior, durante los días comprendidos entre el de 29 de septiembre al 31 de octubre de 2016 periodo en que hubo de darse por Incapacidad Temporal .

Con expresa imposición de costas a la Administración demandada recurrente por ser preceptivas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0259-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente Dª Blanca María Fernández Conde, al e star celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.