Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 286/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4387/2017 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00286/2019
Recurso de apelación número: 4387/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 23 de mayo de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4387/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. XULIO LÓPEZ VALCARCEL, en nombre y representación de Lidia , Patricia , Jacinto
y Gabino , asistidos por el Letrado D. EVARISTO PÉREZ VILA, contra la Sentencia 156/2017 de 4 de julio,
dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento
Ordinario 151/2016 por la que se estimó en parte el recurso interpuesto contra la denegación de la solicitud
de revisión de licencia concedida por el Ayuntamiento de Ponte Caldelas a Maribel el día 24 de abril de 2015
y contra la desestimación presunta del recurso de reposición contra la resolución de 5 de febrero de 2016 en
relación con la ejecución de una estructura metálica como soporte de un depósito de gas sobre una terraza.
En el que es parte apelada el CONCELLO DE PONTE CALDELAS, representado y defendido por el
Letrado D. CALIXTO ESCARIZ VÁZQUEZ, habiendo comparecido como codemandados Maribel y Moises
, representados por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ALMÓN CERDEIRA y defendidos por el Letrado
D. ÁLVARO J. LOIS PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es la Sentencia 156/2017 de 4 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 151/2016 por la que se estimó en parte el recurso interpuesto contra la denegación de la solicitud de revisión de licencia concedida por el Ayuntamiento de Ponte Caldelas a Maribel el día 24 de abril de 2015 y contra la desestimación presunta del recurso de reposición contra la resolución de 5 de febrero de 2016 en relación con la ejecución de una estructura metálica como soporte de un depósito de gas sobre una terraza, por la que se desestimó el recurso en relación con la denegación de la revisión de la licencia -concedida el 24 de abril de 2015- y se estimó en parte en relación con el recurso de reposición por entender que no está suficientemente motivada dada la generalidad con la que está redactado el informe técnico que le sirvió de base.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la comunidad recurrente, ahora apelante .

Los recurrentes, por lo que hace a la desestimación de la solicitud de revisión de la licencia, señalan los siguientes fundamentos: a) las obras resultan inconclusas por lo que entiende que el escrito interesando la revisión de la licencia pudo haber sido tramitado como un recurso ordinario contra la misma, pero la administración prefirió ignorarlo pese a la insistencia mostrada por los recurrentes en relación con la ilegalidad del proyecto y de las obras, por lo que entiende que la administración debió proceder a la suspensión de las mismas con arreglo al Art. 212 de la LOUGA por incurrir en infracciones urbanísticas graves del Art. 217.3 de la misma ley; b) defiende que la licencia concedida incurre en motivos de nulidad que determinan la posibilidad de su revisión por los procedimientos establecidos en los Arts. 102 y 103 de la LPAC con arreglo a los informes elaborados por los arquitectos D. Rogelio y Salvador por autorizar en un edificio fuera de ordenación obras que exceden de las permisibles; c) también mantienen que se ha infringido el procedimiento para el otorgamiento de la licencia porque se presentó un proyecto de reforma de vivienda unifamiliar y local para restaurante que no cumplía las exigencias, por no ser de reforma -ya que no podía basarse en una licencia de apertura de 1.989- se aportaron planos referentes a la instalación eléctrica de agosto de 2015 que no fueron examinados por el técnico municipal al emitir su informe en abril de ese año, no se contemplan informes de insonorización, evacuación de residuales que, afirman, no se realiza ante la red municipal en la Avenida de Vigo sino a través de la propiedad de las apelantes y deriva en el río.

Lo anterior determina que los apelantes defiendan que la licencia es en realidad un acto nulo de pleno derecho y no se trata de meros incumplimientos urbanísticos, por lo que interesa la revocación de la sentencia y la condena al Ayuntamiento a que proceda a la incoación del expediente de revisión de la licencia y suspensión de sus efectos.

Por lo que hace a la estimación parcial en relación con la desestimación presunta del recurso de reposición advierte que lo que pretendían los recurrentes es que se incluyesen en el expediente la totalidad de las obras que no se ajustan a la normativa, afirmando que reflejada en la sentencia que el proyecto refiere un incremento de volumen la resolución judicial es errónea porque tratándose de un edificio fuera de ordenación la licencia concedida es nula y la totalidad de las obras realizadas a su amparo, por lo que entienden deben ser objeto de las medidas que dispone el Art. 212 de la LOUGA.

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la íntegra estimación de la demanda.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Pontecaldelas.

Por el Ayuntamiento se opone al recurso señalando que los motivos esgrimidos por los recurrentes no constituyen supuestos de nulidad de pleno derecho que determinen la revisión de la licencia, porque la posibilidad de la revisión no se configura como una alternativa a la impugnación ordinaria en plazo, máxime cuando los recurrentes tuvieron pleno conocimiento de licencia otorgada ya que la examinaron a través de técnico de su confianza en agosto de 2015 y, sin embargo, no la impugnaron por motivos de oportunidad, por lo que ahora ha de atenderse al carácter restrictivo de la interpretación de los supuestos de nulidad.

Señala que examinado el expediente administrativo no puede afirmarse que se omitiera totalmente el procedimiento para su otorgamiento, señalando que alguno de los argumentos contenidos en el recurso resultan absurdos, indicando que resulta indiferente el orden de la solicitud de la licencia de obras y la comunicación de inicio de la actividad.

En relación a que las obras determinan un incremento de volumen señala que nadie discute que el edificio se encuentra en situación de fuera de ordenación, pero en ellas pueden autorizarse obras de mejora y conservación, y con arreglo a las Normas Subsidiarias para considerar como ampliación tiene que existir un incremento de la edificación y en este caso no se produjo, conforme al criterio sostenido por el técnico de la Diputación.

Por lo que termina interesando la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.



CUARTO .- Oposición al recurso por los interesados y comparecidos como parte codemandada .

Por los comparecidos como interesados se opuso al recurso de que conforme al principio de seguridad jurídica solo la existencia de graves o muy graves infracciones podrán determinar la revisión de los actos firmes y en el presente caso los recurrentes contraponen frente a actos firmes sus particulares interpretaciones, citando ahora el Art. 212 de la LOUGA en relación con el Art. 217 de la misma pero no ha existido pronunciamiento alguno que declare la existencia de estas infracciones, limitándose a alegar discrepancias técnicas que debieron alegarse mediante la impugnación de la licencia.

Por lo que entiende que es absolutamente razonable e irreprochable la resolución de instancia, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.

Finalmente señala que consideraron que podrían alcanzar un acuerdo para aprovechar el depósito de gas de los apelantes pero, al resultar muy gravosas las condiciones, decidieron instalar uno propio que está pendiente de legalización, por lo que tampoco puede tener en este aspecto favorable acogida la pretensión de los recurrentes.

Por lo que termina interesando la desestimación del recurso con imposición de costas a los recurrentes.



QUINTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 16 de mayo de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de su matización en los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- Sobre el carácter restrictivo de la revisión de los actos administrativos firmes.

En el recurso los recurrentes señalan que el Ayuntamiento, en atención a la falta de conclusión de las obras, pudo tramitar su solicitud de revisión como un recurso ordinario contra la licencia. Curiosamente semejante afirmación no mereció ningún comentario por parte de los personados como apelados, pero es evidente, por una parte, que incurre en desviación procesal porque no fue alegado ni abordado en la sentencia de instancia y, por otro, que desconoce tanto el principio de congruencia, de forma que la administración no debe resolver o tramitar cosa distinta de lo peticionado, como el principio de seguridad jurídica que limita la posibilidad de reacción frente a los actos administrativos una vez que transcurre el plazo para su impugnación ordinaria, que seguidamente trataremos.

En relación con la posibilidad de revisión de las licencias del Art. 212.2 de la LOUGA, que los apelantes evocan, es evidente que ha de ser puesto en relación con los presupuestos que los Arts. 102 y 103 de la LPAC exigen para proceder a la revisión, que es que las mismas incurran en supuestos de nulidad de pleno derecho, que no puede confundirse con una vulneración de la normativa urbanística, aunque puedan reputarse como una infracción grave, porque de ser así estaríamos confundiendo los supuestos de nulidad de pleno derecho con los de anulabilidad que, en principio, exigen que se hagan valer a través de los recursos ordinarios promovidos en plazo ya que, de lo contrario, el principio de seguridad jurídica se resentiría.

En este sentido no podemos olvidar que estamos en presencia de una resolución recaída -aunque se trate de una desestimación presunta- en un procedimiento de revisión de oficio en relación con un acto administrativo -el otorgamiento de la licencia- que es firme y definitivo. Por ello la posibilidad de revisión ha de ser observado con especial cautela, toda vez que se trata de limitar la efectividad de actos administrativos que afectan a la 'seguridad jurídica' lo que conviene no perder de vista. En relación con estas cuestiones el T.S. estableció, entre otras, en la St. de 10 de julio de 2018 (Dictada en el Recurso de casación 1555/2016) lo siguiente: DECIMO

CUARTO.- Por otro lado, la excepción que regula el art. 106 de la LPAC , en lo relativo a la concurrencia de la equidad, la buena fe no resulta de aplicación al caso, por las razones que sucintamente expresamos.

Conviene recordar que la finalidad que está llamada a cumplir la revisión de los actos nulos, prevista en el art. 102 de la LPAC , es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen algunos actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, en equilibrio con la seguridad jurídica, evitando que una situación afectada por el grado de invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio tan relevante.

El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la Ley 30/1992 ).

La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , de 27 de diciembre de 2006 y de 18 de diciembre de 2007 , '[...] el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia'.

Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992 establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que '[...] las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

En definitiva, si de un lado en el art. 102 de la Ley se recoge la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el art. 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el trafico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.

Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 , como ya dijimos en la sentencia de este Alto Tribunal núm. 1404/2016, de 14 de junio (rec. núm. 849/2014 ), y reiteramos en la de 11 de enero de 2017 (rec. núm. 1934/2014), exige '[...] dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u 'otras circunstancias'); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes'.

Es por ello que la jurisprudencia ha sostenido que '[...] la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares' ( STS de 17 de enero de 2006 ). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando 'el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe [...]', tal y como señala la sentencia de 1 de julio de 2008 (rec. núm. 2191/2005 ).

En el presente caso la parte recurrente denuncia que la licencia concedida afecta a una edificación fuera de ordenación -lo que el Ayuntamiento no discute- y entiende, en base al informe elaborado por los Arquitectos D. Rogelio y Salvador , que incumple la normativa por los siguientes motivos: 1º) porque permite un incremento de superficie de la edificación al contemplar la realización de una galería sobre la terraza de la primera planta; 2º) no se cumple con la altura libre mínima en la cocina y en el salón; 3º) el mesado con lavabos en el vestíbulo de los aseos no está permitido; 4º) se incrementó la superficie útil del bajo cubierta; 5º) no cumple la normativa de accesibilidad; y 6º) inadecuación de la ventilación y aireación del proyecto.

Es evidente que por más que cada una de los hechos denunciados hubieran podido llegar a considerarse como infracciones urbanísticas graves, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 217.3 de la LOUGA, que estamos en presencia en motivos de anulabilidad y no de nulidad de pleno derecho (que se limitaban a los establecidos en el Art. 62.1 de la LPAC , hoy Art. 45 de la Ley 39/2015 ) por lo que no cabe en base a ellos iniciar un expediente de revisión de oficio interesado por los recurrentes.

Tampoco podemos compartir la afirmación de los recurrentes de que la licencia se otorgó sin atender al procedimiento legalmente establecido, porque para ello parte de una afirmación, cuando menos, atrevida.

Cual es que el local carecía de licencia previa por lo que no podía tramitarse el expediente como de reforma, para ello se retrotrae a la solicitud de la licencia de apertura concedida al local en 1.989 que dice otorgada sin proyecto técnico y sin procedimiento alguno. Pero olvida que esa autorización no fue objeto de examen ni de impugnación por lo que, al margen de las limitaciones que para su posible impugnación podrían derivarse del Art. 106 de la LPAC -hoy Art. 110 de la Ley 39/2015 - es evidente que, por razones de seguridad jurídica, ha de partirse de la misma lo que determina la perfecta viabilidad de un expediente de reforma, por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado.



SEGUNDO .- La estimación parcial en relación con el recurso de reposición .

La sentencia de instancia estimó parcialmente el recurso en relación con la desestimación presunta de un recurso de reposición presentado contra un Acuerdo de 5 de febrero de 2016, por el que se ordenó la paralización y precinto de las obras de ejecución de una estructura metálica para soporte de un depósito de gas construido sobre la terraza posterior.

La razón de la estimación se fundamentó en la vaguedad del informe técnico que señaló '... las obras realizadas se ajustan en términos generales al proyecto presentado... excepto la estructura metálica para soporte de depósito de gas construido sobre la terraza de fachada posterior ...' limitándose la sentencia a ordenar que el Ayuntamiento dicte resolución ' especificando sí en la edificación existe o no un aumento de volumen, al constar en el Proyecto presentado ante la Administración demandada, ese incremento de volumen '.

En relación a esta cuestión la sentencia merece alguna matización, pero hemos de ser especialmente cuidadosos al realizarla, por dos razones: 1º) porque la sentencia tan solo viene apelada por los recurrentes y no podemos agravar la situación de los mismos en esta sentencia y la 2º) los recurrentes reconocen expresamente en el recurso de su apelación que su pretensión es que se incluyan en el expediente de reposición no solo la plataforma para el depósito de gas - que es lo que se acuerda en la Resolución de 5 de febrero de 2016- sino todos los extremos que, a su juicio, suponen incumplimiento normativos, esto es la normas sobre accesibilidad, el incremento de espacio útil en el bajo cubierta, el exceso del fondo edificable y la altura libre en bajo y entresuelo. Es evidente que, con arreglo a lo que dejamos sentado en el anterior fundamento, esta pretensión no puede tener favorable acogida porque resultaría un contrasentido incluir en un expediente de reposición obras de reforma amparadas en una licencia que no cabe revisar, por lo que la declaración ha de entenderse limitada a lo que pueda entrañar, exclusivamente, un aumento de volumen edificado, que no de espacio útil.

La totalidad de los técnicos que declararon en el procedimiento, dos de ellos como coautores del informe aportado por los recurrentes, D. Rogelio y D. Salvador y otra, Dª. Gracia , a instancia de la codemandada comparecida, reconocieron que el proyecto licenciado contemplaba la realización de una galería en la terraza de la planta primera que supondría un incremento de volumen que, en principio, resulta vedado en edificios fuera de ordenación (Art. 103 de la LOUGA, aplicable por razones temporales) pero la misma no llegó a construirse por lo que, como se señala en la sentencia de instancia, la resolución motivada que ha de dictarse en cumplimiento de la sentencia ha de comprobar, por una parte, que las obras ejecutadas se ajustan el proyecto licenciado y, en todo caso, que no se llevó a cabo la obra que contemplada en el proyecto entrañaba, claramente, un incremento de volumen.

Por lo que, con esta matización, también este aspecto de la sentencia de instancia ha de resultar confirmado.



TERCERO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procedería su imposición a los apelantes, si bien en el presente caso se aprecian méritos para no hacer imposición de costas en atención a la matización de la sentencia de instancia contenida en el anterior fundamento.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. XULIO LÓPEZ VALCARCEL, en nombre y representación de Lidia , Patricia , Jacinto y Gabino , contra la Sentencia 156/2017 de 4 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 151/2016 por la que se estimó en parte el recurso interpuesto contra la denegación de la solicitud de revisión de licencia concedida por el Ayuntamiento de Ponte Caldelas a Maribel el día 24 de abril de 2015 y contra la desestimación presunta del recurso de reposición contra la resolución de 5 de febrero de 2016, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.