Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 286/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 501/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00286/2020

Ponente: Doña María Amalia Bolaño Piñeiro

Recurso de Apelación número 501/2019

Apelante: Doña Vanesa

Apelada: Servizo Galego de Saúde

Apelada: Segurcaixa Adeslas SA de Seguros Generales y Reaseguros

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilms. Srs. Magistrado/as

Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente

Doña Blanca María Fernández Conde

Doña María Amalia Bolaño Piñeiro

En la ciudad de A Coruña, a 22 de junio de 2020.

El recurso de apelación 501/2019 de esta Sala, ha sido interpuesto por Doña Vanesa, representada por la procuradora Doña Raquel Ceinos Real y dirigida por el letrado Don Alfonso Iglesias Fernández, contra sentencia de fecha 31 de julio de 2019 dictada en el procedimiento ordinario 47/2018 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela, sobre responsabilidad patrimonial. Son parte apelada el Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por el letrado de la Xunta de Galicia, así como Segurcaixa Adeslas SA de Seguros Generales y Reaseguros, representada por la procuradora doña Sagrario Queiro García y asistida del letrado Don Miguel José Roig Serrano.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se desestima el recurso contencioso-administrativo 47/2018, interpuesto por Doña Vanesa, contra la resolución del secretario xeral técnico de la Consellería de Sanidade, de fecha 18 de diciembre de 2017, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los daños y perjuicios ocasionados, según se indica, a la recurrente, derivados de la asistencia sanitaria prestada en el Complexo Hospitalario de Pontevedra '.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada sin perjuicio de los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de DÑA. Vanesa.

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 31 de Julio de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario Nº 47/2.018, que desestimó el recurso interpuesto por Dña. Vanesa, contra la Resolución del Secretario General técnico de la Consellería de Sanidad, de fecha 18 de diciembre de 2.017, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los daños y perjuicios ocasionados derivados de la asistencia sanitaria prestada en el Complexo Hospitalario de Pontevedra.

Las alegaciones realizadas por la parte apelanteson: ',... la Sentencia ha incurrido en varias contradicciones e inadecuada valoración de la prueba practicada,.., a la recurrente no se le prescribió tratamiento conservador alguno con causa de la artrosis que presentaba en su pie izquierdo, tal y como se desprende de su historial clínico,.., no consta que desde la primera vez que fue examinada la paciente en Consultas Externas de C.O.T. del CHOP el 13/11/14 por dolor mecánico en el pie izquierdo, siendo diagnosticada de 'artrosis astragalocalcánea y Linsfranc' hasta la intervención quirúrgica de artrodesis talo-navicular se llevó a cabo el 05/05/2015,.., que durante esos 6 meses la paciente fuese sometida a tratamiento conservador alguno,.., tampoco consta que previamente a la primera Consulta -13/11/14- la paciente presentase clínica dolorosa alguna que hubiera recabado de asistencia sanitaria por esta patología,.., que la manifestación del Jefe de Servicio del C.O.T. del CHOP, Dr. Estanislao, de que no se le prescribieron infiltraciones 'porque no sirven para nada', constituye una opinión personal que no se adecúa con los parámetros de actuación que llevan a cabo los propios facultativos de su Servicio, pues al folio 82 del E.A., consta de forma expresa que con fecha 20/04/2017 el Servicio de C.O.T. del CHOP efectuó a la paciente 'Infiltración con lidocaína en subastragalina: desaparición del dolor',.., por ello la intervención quirúrgica de artrodesis Astrágalo-escafoidea ó Talo-navicular efectuada el 05/05/2015 no estaba indicada. La artrodesis constituye un tratamiento quirúrgico altamente invalidante,.., que el tamaño de la placa y de los 6 tornillos tenían un tamaño excesivo para los huesos astrágalo y escafoides de la paciente,.., que la placa VARIAX sea un material de osteosíntesis adecuado para efectuar una cirugía de artrodesis, según las indicaciones de la casa comercial, nada tiene que ver con los distintos tamaños que puede presentar la misma, elección que constituye competencia exclusiva del cirujano en el momento de la operación,.., la inadecuación, por su tamaño excesivo, de la placa y los tornillos seleccionados por el cirujano para el pie de esta paciente, y al contrario de lo que se recoge en sentencia, está acreditado,.., al proceder, un año después de la cirugía, a intervenir quirúrgicamente a esta paciente para retirar ese material de osteosíntesis implantado ante la persistencia del dolor y la imposibilidad de movilización del pie,,.., pero la paciente continuaba teniendo dolor y tuvo que ser intervenida una tercera vez - artrodesis calcáneo-cuboidea- en el mes de noviembre de 2.017, con el material de osteosíntesis ya retirado, dado que el dolor y la impotencia funcional no remitía,.., de la prueba practicada resultan claramente dos hechos unidos entre sí: La consolidación de la Artrodesis Astrágalo-Escafoidea a costa de haber provocado una necrosis aséptica del escafoides,.., que sí existió una necrosis aséptica del escafoides, como también que la misma derivó en una pseudoartrosis -lo que es independiente de la consecución o no de la artrodesis astrágalo-esfacoidea.., no podemos compartir la valoración efectuada por el Juzgador de instancia, habiendo dado mayor credibilidad al Dr. Estanislao,.., máxime cuando este facultativo no depuso en el acto de plenario en calidad de perito, sino de testigo, y además, contaminado por su propio cargo de Jefe del Servicio implicado,.., No hubo dos peritos. El único perito que depuso fue el Dr. Casiano,.., el Dr. Estanislao depuso en calidad de testigo, como Jefe del Servicio implicado,.. por ende, no puede ser colocado en situación de igualdad con respecto de las manifestaciones y redacción del informe pericial del Dr. Casiano,.., este caso es perfectamente encuadrable en la teoría del daño desproporcionado, de conformidad con lo articulado tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia,.., es una mujer de 53 años, que hasta el día antes de la intervención quirúrgica de artrodesis (5/05/2015) desempeñó su profesión habitual como cocinera (bipedestación prolongada, pie con carga). Con motivo de la intervención, no volvió a incorporarse a su puesto de trabajo,.., entendemos que la teoría del daño desproporcionado no ha sido correctamente aplicada en la presente Litis,.., para el improbable supuesto de que el presente recurso de apelación no sea estimado, solicitamos que se revoque la condena en constas de instancia a la actora y que no se proceda a la imposición de las costas procesales de la apelación,..,Solicitando en definitivaque se estime el Recurso de apelación y se dicte Sentencia revocando la Sentencia apelada y estimando el recurso interpuesto,.., '.

El Sr. Letrado de la Xunta de Galicia, en representación legal del SERVICIO GALLEGO DE SALUD (S.E.R.G.A.S)se opuso al Recurso de Apelación interpuesto alegando: ,..., a valoración da proba polo xulgador de instancia é correcta porque a sentenza comenza a sua analise do caso concretando a critica á asistencia sanitaria que fai a parte demandante,.., a continuación, pon de manifesto o principal elemento de defensa desta parte para xustificar a correcta praxe médica neste caso, que é o informe do Dr. Estanislao, responsable do servizo de cirurxia traumatolóxica do hospital no que foi atendida á paciente, e seguidamente, pasa a confrontar ambos medios de proba, repasando un por un, a valoración que ambos facultativos, tanto nos seus informes como na sua declaración na vista de práctica da proba, fan dos aspectos da asistencia sanitaria cuestionados na demanda,.., o Xefe de Traumatoloxía deste hospital indica que, efectivamente, non é a primeira opción, pero que se optara previamente por un tratamento conservador e non dera resultado,.., o Dr. Estanislao dou cumplidas explicacións sobre a adaptación do material colocado á paciente dacordo coas prescripción da casa fabricante de dito materia.., nin a retirada do material de osteosintese nin a intervención do ano 2.017 son mostras dunha irregular praxe médica,.., a la apelante le correspondía no mostrar su discrepancia por la valoración no compartida del material probatorio, sino justificar que el Juzgador ha incurrido en error u omitido valorar pruebas con trascendencia en la conclusión a la que se llegó; no haciéndolo así, la Sala, en tanto es competencia del Juzgador de instancia la valoración de las pruebas, a la misma ha de estar,..,,, como pode comprobarse na sentenza,.., estamos ante unha resolución xudicial que está fora dos casos en que os tribunais de xustiza permiten unha nova revisión da proba, en consecuencia, entendemos que debe manterse a apreciación do xulgador ad quo de que no presente caso se actuou correctamente polo persoal sanitario do Sergas,Solicitando en definitivala desestimación del recurso de apelación interpuesto.

La representación legal de SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS,se opuso al Recurso de Apelación interpuesto alegando que: ',.., de contrario intentan tergiversar los datos contenidos en el historial clínico de la paciente para establecer que no se inició un tratamiento conservador previo, ya que la historia clínica (dato objetivo) revela que efectivamente se intentó un tratamiento conservador, ya que en fecha 13/11/2014 se prescribe 'plantillas y analgesia',.., y puesto que el tratamiento conservador fracasa, tal y como consta en la historia clínica de la paciente, en fecha 14/01/2015 'se recomienda artrodesis, se informa de procedimiento', incluyéndola en la lista de espera,.., intentan mantener que se trataba de una patología liviana, si bien, la propia historia clínica manifiesta lo opuesto, ya que el día 13/11/2014 la paciente 'Presenta dolor mecánico en pie izquierdo con inversión del mismo al caminar. Deformidad premaleolar con tumefacción medial. Movilidad retropié dolorosa', presentando una lesión degenerativa, tal y como afirma el propio perito de parte en su informe,.., es correcta la indicación de la cirugía y que el propósito de la intervención se consiguió, ya que la finalidad de la artrodesis es fijar los dos huesos, y en este caso concreto, ambos huesos se unieron,.., en fecha 15 de octubre de 2015, tras la realización de una RX se confirma que la artrodesis se ha conseguido,.., intentan de contrario tergiversar lo manifestado por el Dr. Estanislao, Jefe de Servicio del COT de Pontevedra, que depuso como testigo-perito en el acto de la vista oral, y que explicó que la placa que se le puso a la paciente 'está fabricada por una casa comercial específica para esa intervención',.., confirmándose con las radiografías posteriores la correcta colocación del material de osteosíntesis,.., el alta que se produce en fecha 15/10/2.015, acudiendo de nuevo en mayo de 2.016 (6 meses después del alta) por dolor mecánico en el pie, motivo por el que se incluye en lista de espera para extracción de la placa que se produce en fecha 10/03/2.017, siendo la evolución favorable,.., como manifestó el Dr. Estanislao es algo habitual cambiar este tipo de material, ya que una cosa es extraer la placa por molestias y otra bien distinta son los tornillos que están perfectamente colocados,.., tampoco ha existido error en la valoración de la prueba en cuanto al material utilizado y su correcta colocación,.., el recurrente se basa únicamente en conjeturas meramente subjetivas que carecen de soporte científico,.., incluso el propio perito de parte afirmó de forma tajante que es algo habitual retirar material de osteosíntesis,.., nunca hubo pseudoartrosis ya que la artrodesis se consiguió,..., no es un hecho objetivo que se produjera una pseudoartrosis, ya que tal y como explicó el Dr. Estanislao a preguntas del letrado de la parte apelante, el propio TAC establece que la artrodesis se consiguió,.., siete meses después del alta (el 05/05/2.016) es remitida por su médico de atención primaria por reaparición del dolor y es cuando, al detectar en Rx signos de posible pseudoartrosis, se solicita TAC que describe los siguientes hallazgos: 'Artrodesis astrágaloescafoidea con fusión a nivel de la artrodesis,.., confirmando el TAC que la artrodesis se ha conseguido y que no existe pseudoartrosis,.., quedó perfectamente acreditado que nunca hubo osteofito, sino que se produjo una fisura en el astrágalo (escafoides) que evolucionó correctamente, ya que ésta se consolidó sin problema,.., por tanto, los datos en los que basan su recurso de apelación son datos que no obran en la historia clínica de la paciente,.., si la paciente hubiera tenido un osteofito (que no fue así) éste no era el responsable de los síntomas, lo que confirma que ese hipotético osteofito (que en realidad era una fisura del escafoide) no era el responsable del dolor,.., con respecto a la intervención quirúrgica posterior, realizada en noviembre de 2017, quedó acreditado que el motivo de la cirugía fue por las lesiones degenerativas que padece la paciente y que no guardan relación con la intervención quirúrgica objeto de debate,.., no puede pretender la parte recurrente establecer una relación de causalidad entre la primera intervención y el resto de las intervenciones,,.., en nuestro escrito de conclusiones, la recurrente alegó en sus conclusiones la existencia de un daño desproporcionado que no alegó en el escrito inicial de demanda,.., puesto que efectivamente el juzgador hace referencia a la misma en sentencia, hemos de manifestar que en ningún caso podría ser aplicable al caso concreto, máxime cuando la paciente sufre cambios degenerativos que no guardan relación con la actuación de los profesionales del Sergas,.., no sólo no existe daño desproporcionado, sino que existen pruebas objetivas que acreditan que la intervención quirúrgica se ajustó en todo momento a la lex artis ad hoc, cumpliéndose con el propósito de la intervención,.., en este caso concreto es preceptiva la condena en costas a la parte recurrente como parte vencida,..,Solicitando en definitiva,la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto con expresa imposición de costas a la parte apelante,

SEGUNDO.- Relación de hechos relevantes en el presente caso.

De la prueba obrante en el presente procedimiento, el Expediente administrativo, las alegaciones de las partes y como expone la Sentencia apelada, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.

1º.-La recurrente Dña. Vanesa, de 53 años de edad a fecha de los hechos, acudió por vez primera el 13/11/2.014 a las Consultas Externas del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del CHOP por presentar dolor mecánico en el pie izquierdo e inversión del mismo al caminar.

2º.-En esa fecha 13/11/2014 se le prescribe 'plantillas y analgesia'.

3º.-Ese tratamiento fracasa, tal y como consta en la historia clínica de la paciente, y, en fecha 14/01/2.015 ' se recomienda artrodesis, se informa de procedimiento'.

4º.-Con el diagnóstico de ' artrosis astrágalo escafoidea' Dña. Vanesa fue incluida en lista de espera quirúrgica para cirugía de artrodesis talonavicular.

5º.-En fecha 05/05/2.015 tuvo lugar la intervención quirúrgica de artrodesis talo-navicular, consistente en la colocación de una placa VARIAX y 6 tornillos, para fijar las articulaciones calcáneo- escafoideas con el fin de eliminar el dolor de la paciente.

6º.-El 15 de octubre de 2.015, tras la realización de una RX se confirma que la artrodesis (fusión de los dos huesos), se consolidó.

7º.-Tras la intervención, el alta de Dña. Vanesa se produjo en fecha 15/10/2.015.

8º.-Dña. Vanesa acudió nuevamente al médico en fecha 5 mayo de 2.016 (6 meses después del alta) por dolor mecánico en el pie, y es remitida por su médico de atención primaria por reaparición del dolor.

9º.-Al detectar en Rx signos de posible pseudoartrosis, se solicita TAC que describe los siguientes hallazgos: ' Artrodesis astrágaloescafoidea con fusión a nivel de la artrodesis'.

10º.-Ante esa situación se incluyó a Dña. Vanesa en lista de espera para extracción de la placa, siete meses después del alta.

11º.-La extracción de la placa se realizó en fecha 10 de marzo de 2.017, siendo la evolución favorable.

12º.-Tras ello, Dña. Vanesa siguió presentando dolor y acudió nuevamente al médico.

13º.-En fecha 2 de Noviembre de 2.017 fue sometida a una nueva intervención quirúrgica: artrodesis de retropié para fijar las articulaciones subastragalina y calcáneo cuboidea.

14º.-Dña. Vanesa, tras agotar el periodo máximo de incapacidad temporal, ha sido declarada en situación de Incapacidad Permanente Total por el I.N.S.S en el mes de diciembre de 2.017, situación en la que continúa actualmente.

15º.-Dña. Vanesa presentó reclamación en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados derivados de la asistencia sanitaria prestada en el Complexo Hospitalario de Pontevedra.

16º.-El Secretario General técnico de la Consellería de Sanidad dictó Resolución de fecha 18 de diciembre de 2.017, desestimando la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada.

17º.-Dña. Vanesa interpuso recurso contencioso contra esa Resolución que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santiago de Compostela en el que se tramitó como Procedimiento Ordinario Nº 47/2.018.

18º.-El Juzgado dictó Sentencia de fecha 31 de Julio de 2.019 desestimando el recurso interpuesto. Contra esa Sentencia se ha interpuesto Recurso de Apelación que se resuelve en la presente resolución.

TERCERO.- Razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada, y doctrina sobre el 'daño desproporcionado'.

La Sentencia apelada, tras analizar los Informes médicos, y la historia clínica de la recurrente, en concreto, los informes del perito Dr. D. Casiano y del Dr. D. Estanislao, jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Complexo Hospitalario de Pontevedra (CHOP), así como lo manifestado por ambos facultativos al ratificarse en sus respectivos informes, concluyó que no se había acreditado la inadecuación o incorrección del material utilizado.

Asimismo la Sentencia apelada concluye que tampoco se acreditó la existencia de osteofito, como tampoco la existencia de la necrosis aséptica del escafoides,concluyendo que no resulta acreditada en este caso la existencia de mala praxis, ni que la asistencia sanitaria prestada tuviera que haber seguido otros parámetros de actuación.

En este punto procede recordarla Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 6 de marzo de 2.019 dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 326/17 que analiza: ',.., La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.018 (recurso de casación 347/2.017 ), recoge un resumen de la teoría del daño desproporcionado, señalando lo siguiente: 'El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2.015 (recurso 1508/2.013 ), 'La doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución'. En esa tesitura está la Administración sanitaria, o, en el caso presente la Mutua demandada, obligada a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño, en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.012, recurso de casación 1077/2.011 ), porque aquella doctrina hace responder a la Administración o a la Mutua cuando se produce un resultado dañoso que normalmente no tiene lugar más que cuando media una conducta negligente, salvo que acredite que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación ( STS de 19 de septiembre de 2.012, RC 8/2.010 ). En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2.012, RC 6710/2.010 ), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable ( STS 9 de marzo de 2.011, RC 1773/2.009 ), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado ( STS de 2 de noviembre de 2.012, RC 772/2.012 ). Una didáctica síntesis de lo que significa esa doctrina se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2.016 (recurso 2822/2.014 ), con precedente en la de 6 de octubre de 2015 (Recurso 3808/2013 ), en los siguientes términos: ' la doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' significa lo siguiente: 1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado , por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución. 2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada. 3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor. 4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño. 5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado '.

CUARTO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante sobre error en la valoración de la prueba.

Como refiere la parte apelante en su recurso, la sustancial discrepancia con la Sentencia apelada es que dicha parte considera errónea la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia.

Tal como manifiesta la parte apelante, y como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones, en segunda instancia cabe proceder a la revisión de la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Esa revisión debe analizar si la valoración realizada por el Juzgador puede calificarse de ilógica, arbitraria o irracional.

En el caso que nos ocupa, la prueba practicada en el procedimiento consistió en documental, expediente administrativo, Informe pericial judicial practicado a instancia de la parte apelante, realizado por el Doctor D. Casiano, así como su declaración en calidad de perito, y la declaración en calidad de perito-testigo del Doctor Estanislao, Jefe de Servicio de C.O.T. del hospital implicado. La parte apelante cuestiona que la Sentencia apelada dé más valor a la declaración del Dr. Estanislao que no acudió como perito a declarar a la del Dr. Casiano que sí declaró como perito.

No pueden compartirse las alegaciones de la parte recurrente al respecto, por las razones que se exponen a continuación. Por una parte porque la revisión de la prueba realizada en instancia, en sede de Apelación, debe analizar si la valoración de la prueba realizada en instancia, ha sido ilógica, irracional o arbitraria. Ninguna de esas circunstancias concurre en el presente caso, atendido el contenido de la documental obrante en las actuaciones y las declaraciones realizadas.

El Juzgador de instancia realiza una exposición de las pruebas practicadas en el procedimiento, y expone la valoración que realizó de esas pruebas. Esa valoración no resulta ni ilógica, ni irracional ni arbitraria.

Por otra parte, el hecho de que el Dr. Estanislao no declarase en calidad de perito tampoco desvirtúa las conclusiones contenidas en su Informe, toda vez que se trata de un testigo perito, condición reconocida en la LEC/2.000, de aplicación supletoria en la presente Jurisdicción. Se trata de un testigo, porque ha tenido conocimiento de los hechos, que además es perito en razón de los conocimientos técnicos que ostenta. Tampoco se ha aportado por la parte apelante, al margen del hecho de que el Dr. Estanislao es Jefe de Servicio de C.O.T. del hospital implicado, ninguna prueba que permita dudar de su profesionalidad. Sin que el mero reproche de la parte apelante al respecto, sin ningún sustento probatorio, permita dudar de las manifestaciones del testigo.

El contenido de las declaraciones y de los Informes emitidos por los especialistas anteriormente referidos se refiere expresamente en la Sentencia apelada. Dicha Sentencia, en base a los hechos que han resultado acreditados, hechos no discutidos por la parte apelante, motiva debidamente la razón por la que atiende especialmente a las conclusiones contenidas en el Informe del Dr. D. Estanislao, jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Complexo Hospitalario de Pontevedra (CHOP).

Pero es que, además la desestimación del recurso no se fundamenta solamente en ese Informe sino en los hechos que han quedado acreditados en el presente caso. En definitiva, la valoración de la prueba realizada por la Sentencia apelada no resulta ni ilógica, ni irracional ni arbitraria, por lo que procede desestimar esa alegación.

QUINTO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante sobre infracciónde la 'lex artis' y/o existencia de daño desproporcionado.

En el presente caso la parte apelante sostiene que el resultado de Incapacidad permanente Total de la recurrente, declarado por el INSS en el mes de diciembre de 2.017 se debe a la asistencia médica recibida por la recurrente. En concreto la parte apelante sostiene que a la recurrente no se le prescribió tratamiento conservador alguno con causa de la artrosis que presentaba en su pie izquierdo, tal y como se desprende de su historial clínico.

Por una parte, como resulta de los hechos referidos en el Fundamento de Derecho segundo de la presente Sentencia, la recurrente Dña. Vanesa, de 53 años de edad a fecha de los hechos, acudió por vez primera al médico en fecha 13 de noviembre de 2.014, en concreto a las Consultas Externas del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del CHOP por presentar dolor mecánico en el pie izquierdo e inversión del mismo al caminar.

Sí se le prescribió en esa primera consulta, a diferencia de lo que refiere la parte apelante, tratamiento conservador consistente en ' plantillas y analgesia'.

No se ha acreditado por la parte apelante ni se ha propuesto otro tratamiento conservador que, técnicamente fuese más adecuado, que el que se le prescribió a la recurrente. Ese tratamiento conservador no dio resultado, y en fecha 14 de enero de 2.015, ante la persistencia del dolor ' se recomienda artrodesis, se informa de procedimiento'.

Es decir, dos meses después de la primera cita médica de la recurrente, ya se recomendó la cirugía. No consta en ningún momento que se hubiese solicitado por la recurrente ni otro tratamiento conservador, ni que se hubiese puesto reparos a la indicación de la cirugía.

No debe olvidarse, que la situación de la recurrente, a diferencia de lo que se manifiesta en la demanda, no era tan liviana, toda vez que, ya en la primera cita médica consta que presentaba dolor mecánico en el pie izquierdo e inversión del mismo al caminar. La inversión del pie al caminar no es un problema liviano, como parece indicar la parte apelante, sino complicado.

El diagnóstico de 'artrosis astrágalo escafoidea' determinó que la recurrente fuese incluida en lista de espera quirúrgica para cirugía de artrodesis talonavicular, Con fecha 05/05/2015 tuvo lugar la intervención quirúrgica de artrodesis talo-navicular, consistente en la colocación de una placa VARIAX y 6 tornillos, con objeto de fijar las articulaciones calcáneo-escafoideas para eliminar el dolor de la paciente. En fecha 15 de octubre de 2015, tras la realización de una RX se confirmó que la artrodesis se había conseguido, la artrodesis se consolidó -la fusión de los dos huesos se produjo. El alta se produce en fecha 15/10/2.015.

La recurrente vuelve a acudir al médico, en mayo de 2.016 (6 meses después del alta) por dolor mecánico en el pie, motivo por el que se le incluyó en lista de espera para extracción de la placa que se produce en fecha 10/03/2.017, siendo la evolución favorable. Tras esa intervención, la paciente siguió con dolor y, finalmente, en fecha 2/11/17 fue sometida a una nueva intervención quirúrgica: por artrodesis de retropié para fijar las articulaciones subastragalina y calcáneo cuboidea.

Analizando todo lo expuesto, así como la prueba practicada, se concluye, al igual que la Sentencia apelada, que sí existió tratamiento conservador que no dio resultado, que no ha acreditado la parte apelante que el tamaño de la placa y de los 6 tornillos fuese excesivo. Asimismo se concluye que no ha acreditado tampoco dicha parte que el osteofitoestuviese ya en la fecha en la que se realizó la primera cirugía.

Ha de señalarse además, que ambos doctores coincidieron en señalar que la extracción de la placa suele ser habitual, máxime cuando, como ocurrió en este caso, la artrodesis se consolidó -la fusión de los dos huesos se produjo. Por último ha de señalarse que tampoco se ha acreditado que la artrodesis de retropié para fijar las articulaciones subastragalina y calcáneo cuboidea, intervención quirúrgica a la que fue sometida en fecha 2 de noviembre de 2.017 la recurrente, tuviese lugar a consecuencia de la incorrección de los tratamientos médicos y de las intervenciones quirúrgicas practicadas a la recurrente.

En definitiva, no se aprecia funcionamiento incorrecto por parte de los servicios médicos, que actuaron con arreglo a la ' lex artis ad hoc ', ni, por consiguiente, relación causal con el resultado producido.

Tampoco se ha acreditado la existencia de 'daño desproporcionado' toda vez que, por parte de la Administración demandada se ha dado respuesta técnica a todos los tratamientos e intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida la recurrente, constando que la situación actual de la misma deriva de la evolución de las patologías que ha ido padeciendo.

Procede por ello la desestimación de esa alegación y, con ello la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.

SEXTO.- Costas de primera instancia.

La Sentencia apelada al desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, en aplicación de lo establecido en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,impuso las costas a la parte apelante. Efectivamente el precepto legal contempla la posibilidad de no imponer las costas, aún en caso de desestimación del recurso si se apreciasen dudas de hecho o de derecho. Pero esas dudas deben ser apreciadas por el Juzgador. En este caso, la Sentencia apelada no apreció la existencia de esas dudas, ni tampoco esta Sala aprecia tales dudas, por lo que no procede la revocación de ese pronunciamiento, solicitada con carácter subsidiario por la parte apelante.

SÉPTIMO.- Costas en Apelación.

En cuanto a las costas del Recurso de apelación, de conformidad con el precepto citado, al haberse desestimado el Recurso de Apelación se imponen las costas a la parte apelante, si bien en la cuantía máxima de 1.000 euros, comprensiva de los honorarios de defensa y de representación de la Administración, y de gastos de defensa de la entidad aseguradora apelada.

Fallo

DESESTIMAMOSel RECURSO de APELACIÓNinterpuesto por la representación legal de DÑA. Vanesacontra la Sentencia de fecha 31 de Julio de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario Nº 47/2.018, y Todo ello,con expresa imposición de costas a la parte apelante, si bien en la cuantía máxima de 1.000 euros, comprensiva de los honorarios de defensa y de representación de la Administración, y de gastos de defensa de la entidad aseguradora apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de sesenta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0501-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.