Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 286/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 166/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0001210

RECURSO DE APELACIÓN 166/2019

SENTENCIA NÚMERO 286

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Enrique Gabaldón Codesido

Dª Mª Soledad Gamo Serrano.

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En la Villa de Madrid, a 25 de junio de 2020

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección, el recurso de apelación número 166/2019 interpuesto por Synsac NVB SLU, contra la sentencia de 29 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº11 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 33/2018. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Boadilla del Monte y Asociación de Vecinos de Valenoso-Boadilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos, acordándose dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en la Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el 11 de junio de 2020, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don Enrique Gabaldón Codesido, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente apela sentencia de 29 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº11 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 33/2018, que desestima el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto contra la resolución de 4 de septiembre de 2017, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Boadilla del Monte, por la que se deniega la licencia urbanística objeto del expediente conjunto 717/0/15142/A/15 presentada el 16 de diciembre de 2015 por la recurrente Synsac NVB, 'toda vez que la solicitud no cumple con la Ordenanza Reguladora de la instalación de surtidores de venta de combustible al por menor y actividades susceptibles de ejercerse en el exterior de los locales del Ayuntamiento de Boadilla del Monte, aprobada definitivamente mediante acuerdo plenario de 31 de marzo de 2017, de conformidad con el informe jurídico de fecha 4 de julio de 2017,...'

SEGUNDO.-La apelante expone que pretendía con su recurso contencioso-administrativo la anulación de la resolución impugnada, que denegaba licencia para la unidad de suministro de productos petrolíferos y estación de lavado y se reconociera su derecho a la licencia, obtenida como consecuencia de la obtención de la licencia de obras y actividad del establecimiento comercial autorizado en la misma parcela.

Para ello, entendía que a su solicitud de unidad de suministro de productos petrolíferos le era de aplicación el régimen especial del art.40 Ley 11/2013, de 26 de julio, de Emprendedores (que modifica el art.3 RDLey 6/2000), que determina el otorgamiento implícito de esa licencia con ocasión del otorgamiento de las licencias municipales para el establecimiento comercial de taller y venta de productos de automoción a implantar en la misma parcela, uno de cuyos usos admitidos conforme al planeamiento era el comercial. Habiendo obtenido de modo expreso las licencias de establecimiento comercial, la relativa a la unidad de suministro de productos petrolíferos había nacido de modo implícito por ministerio de la Ley.

Afirma, contra lo mantenido por el Ayuntamiento, que la tramitación y otorgamiento de la licencia para la unidad de suministro de productos petrolíferos no se encontraba en suspenso, puesto que la publicación del acuerdo municipal de aprobación inicial de la Ordenanza reguladora de ese tipo de instalaciones no contenía mención alguna a la suspensión del otorgamiento de licencias. Y en la fecha en que se obtuvieron las licencias para el establecimiento comercial, aun no se había aprobado definitivamente esa Ordenanza reguladora.

Por ello, y en contra de la sentencia apelada afirma: (1) Es inaplicable al caso la Ordenanza reguladora de la instalación de surtidores de venta de combustibles al por menor, por la falta de publicación de la parte del acuerdo de aprobación inicial de la Ordenanza que dispuso la suspensión del otorgamiento de licencias, por lo que cuando se otorgaron las licencias relativas a la tienda de venta de productos de automoción no había suspensión que afectase al otorgamiento de las licencias para la unidad de suministro de productos petrolíferos, por lo que no había imposibilidad jurídica para entender que habían sido otorgadas de modo implícito conforme a la Ley. Además, la licencia debe ser otorgada conforme al régimen jurídico vigente en la fecha en que se cumple el plazo para resolver expresamente el expediente, por lo que la aplicación de la Ordenanza reguladora supone una aplicación retroactiva de una norma limitadora de derechos, vulnerando el art.9.3 CE; (2) La sentencia infringe el art.3 RDLey 6/2000 y el art.2 Ley de Ordenación del Comercio Minorista (Ley 7/1996, de 15 de enero), en cuanto, según interpreta la apelante, una vez calificado un establecimiento como establecimiento comercial individual, se sigue necesariamente que puede contar con una estación de suministro de productos petrolíferos y que las licencias municipales necesarias se entienden necesariamente otorgadas de las mismas clases de licencias que requiere el establecimiento comercial cuando este no es preexistente a la estación de suministro de productos petrolíferos; (3) ausencia de cualquier consideración sobre las licencias para los dos boxes de autolavado contemplados en el proyecto.

Termina la apelante solicitando el dictado de sentencia que estime el recurso de apelación, revoque la sentencia recurrida y estime el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-La apelada Asociación de Vecinos de Valenoso-Boadilla, se opone al recurso solicitando su inadmisión por introducir cuestiones nuevas no planteadas y, subsidiariamente, su desestimación por ajustarse a derecho la sentencia apelada.

El Ayuntamiento de Boadilla se opone igualmente a la apelación solicitando el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-La apelante critica la sentencia en cuanto desestima los argumentos en los que se basa su recurso, volviendo a reiterarlos con motivo de la apelación.

Respecto de la obtención de forma 'implícita' de licencia para la unidad de suministro de productos petrolíferos y estación de lavado. La apelante considera que se debe reconocer su derecho a esa licencia, que mantiene obtuvo 'implícitamente' como consecuencia de la previa concesión (explicita) de las licencias de obras y de actividad (taller de mecánica rápida y comercio de servicios, accesorios, productos piezas para el automóvil) del establecimiento comercial situado en la misma parcela.

Esto no pudo ocurrir en ningún caso. Si el recurrente solicita licencia de obras y apertura de un establecimiento determinado (taller mecánico y tienda), sin indicar que proyecta también instalar surtidores de combustible y, dicho sea de paso, máquinas de autolavado (que son objeto de una solicitud de licencia distinta y posterior), la licencia que se obtenga para obras e instalación no puede incluir implícitamente esas otras actividades que no han sido comunicadas ni solicitadas. Así, el art.66 LPA establece que la solicitud de iniciación de un procedimiento a solicitud del interesado debe contener, entre otros requisitos, 'c) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud'. El recurrente no solicitó licencia para la unidad de suministro de productos petrolíferos y estación de lavado junto con la licencia de obra y actividad de taller y comercio, luego no pudo obtenerla expresa, presunta o implícitamente en este procedimiento.

En todo caso, la pretensión de la demandante consiste, según afirma (folio 16 apelación) en que la normativa aplicable (art.3 RDLey 6/2000) se refiere, entre otros, a establecimientos comerciales individuales, sin establecer limitaciones por tamaño o tipo de actividad, de modo que una vez comprobado que un establecimiento debe calificarse como establecimiento comercial individual, se sigue necesariamente que puede contar con una estación de suministro de productos petrolíferos y que las licencias municipales necesarias se entienden necesariamente otorgadas con el otorgamiento de las mismas clases de licencias que requiere el establecimiento comercial cuando este no es preexistente a la estación de suministro de productos petrolíferos.

En primer lugar, esta pretensión de haber obtenido una licencia implícita viene contradicha por la actuación del recurrente que solicitó la licencia 'explícitamente', en procedimiento seguido al efecto que concluyó con el acto expreso recurrido en este contencioso-administrativo.

En segundo lugar, la norma que se invoca por la apelante no regula la obtención de licencias municipales y sus condiciones, sino la instalación de estaciones de servicio y asimilables. Ciertamente, su art.3 en la redacción por el art.40 Ley 11/2013, de 26 de julio, de Emprendedores, establece la posibilidad de obtener una licencia implícita de instalación, pero no en forma absoluta o incondicionada, como reconoció expresamente el Tribunal Constitucional ( STC 34/2017, de 1 de marzo):

'Declarada la conformidad competencial del art. 3.1 del Real Decreto-ley 6/2000, el primer inciso del párrafo seis del art. 43.2 LSH ha de considerarse como la traslación de la norma anterior , en el ámbito de la legislación de hidrocarburos. No se incorporan aquí determinaciones materialmente urbanísticas, pues se limita, en consonancia con la previsión del mencionado art. 3.1, a establecer la compatibilidad de usos del suelo para actividades comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y polígonos industriales 'con la actividad económica de las instalaciones de suministro de combustible al por menor', extremo éste último que en modo alguno implica regulación de los usos del suelo. De esta manera la decisión estatal no pretende hacerse operativa mediante el recurso a figuras y técnicas propiamente urbanísticas, antes al contrario, pues la posibilidad de la instalación se vincula a la previa existencia de determinados usos que corresponde precisar a los instrumentos de ordenación urbanística. Se excluye así que el precepto establezca una regla general de compatibilidad de usos de suelo que condicione el planeamiento urbanístico, lo que permite descartar la queja planteada.'

En consecuencia, si se considera que el otorgamiento de las licencias municipales requeridas por cualquier establecimiento comercial lleva implícita la concesión de las que fueran necesarias para la instalación de suministro de productos petrolíferos, es necesario que la instalación no contradiga, al menos, las normas urbanísticas preexistentes en una zona consolidada. Pero lo mismo cabría decir de consideraciones medioambientales y de seguridad, entre otras de obligado cumplimiento. Por mucho que la licencia sea implícita en su concesión, no puede obtenerse cuando existen otras normas que imposibilitan la actividad.

Por otra parte, la interpretación de la apelante lleva al absurdo la norma invocada, porque permitiría que cualquier 'establecimiento comercial individual', concepto absolutamente genérico que no precisa ni por tipo ni por tamaño ni por ninguna otra circunstancia, con licencia de instalación y apertura obtenga también una licencia implícita para ' al menos, una instalación para suministro de productos petrolíferos a vehículos'( art.3.1 Real Decreto-ley 6/2000), con independencia de cualquier otra consideración.

La conclusión es que esta licencia implícita solo es operativa cuando la actividad de suministro de combustible es compatible con las circunstancias del establecimiento. En otro caso, la autorización implícita sería nula por contraria a derecho (art.47.1 f) LPA).

Por lo demás, la licencia no podía obtenerse tampoco expresamente. El informe técnico elaborado al efecto y que fundamente la resolución denegatoria de la licencia que se recurre, se comprobó que la actividad de suministro de combustible y centro de lavado de vehículos, estaba en plena contradicción, por incumplimiento de retranqueos, con la Ordenanza reguladora de la instalación de surtidores de venta de combustible al por menor y actividades susceptibles de ejercicio en el exterior de los locales, que la resultaba de aplicación. Además, como también señala la sentencia apelada, la actividad estaba sometida a un procedimiento de evaluación ambiental por la Comunidad de Madrid, que no se había realizado.

QUINTO.-Considera también la apelante que la tramitación y otorgamiento de la licencia para la unidad de suministro de productos petrolíferos no quedó en suspenso por la tramitación de la Ordenanza reguladora de la instalación de surtidores de venta de combustible al por menor y actividades susceptibles de ejercicio en el exterior de los locales, puesto que la publicación del acuerdo municipal de aprobación inicial de la Ordenanza no contenía mención alguna a la suspensión del otorgamiento de licencias. Y en la fecha en que se obtuvieron las licencias para el establecimiento comercial, aun no se había aprobado definitivamente esa ordenanza reguladora.

Esta alegación pierde sentido una vez que, como se ha expuesto, se comprueba que no existía posibilidad de obtener la licencia para el suministro de combustibles y lavado como consecuencia de la obtención de las previas licencias de obra y funcionamiento.

En cualquier caso, el procedimiento de solicitud de licencia de unidad de suministro de combustible y lavado, fue suspendido por acuerdo del Plano del Ayuntamiento de 27 de mayo de 2016, que acordó la aprobación inicial de la Ordenanza reguladora de la instalación de surtidores de venta de combustible al por menor y actividades susceptibles de ejercerse en el exterior de los locales. Esta suspensión permaneció en vigor hasta el 27 de mayo de 2017. El apelante se personó en éste procedimiento de aprobación de la Ordenanza, formulando alegaciones en el periodo de información pública, por ello tuvo un primer conocimiento de la suspensión que acordaba. Además, suspendida su licencia, el recurrente presentó escrito el 6 de febrero de 2017 (folio 348 EA), comunicando al Ayuntamiento que entendía haber obtenido la licencia implícitamente por la concesión de la licencia de instalación y actividad del taller mecánico y tienda. En contestación el Ayuntamiento le comunica que su solicitud estaba suspendida por el mencionado acuerdo del Pleno, de lo que resulta también el conocimiento de la suspensión.

La solicitud de licencia de unidad de suministro y lavado se formula separadamente en procedimiento distinto del de la licencia para edificio comercial con instalación de taller de mecánica rápida y comercio de servicios, accesorios y productos de limpieza para el automóvil, y queda suspendida por el inicio de la tramitación de la Ordenanza, cuya existencia y efectos era conocida por el recurrente en cuanto se personó en el procedimiento. Por lo que, como señala la sentencia apelada, la falta de publicación del acuerdo de suspensión podría tener ciertos efectos, pero desde luego no le priva de eficacia respecto de quien lo conocía.

SEXTO.-En cuanto a la instalación de las unidades de autolavado. En el escrito de apelación se reconoce que no se formuló pretensión alguna de forma separada respecto de estas instalaciones, que solo las mencionó en conclusiones respondiendo a una alegación de la asociación codemandada. Por lo que es una pretensión que no se formuló en instancia y que no puede ser plateada por vez primera en apelación ( STS 14 de enero de 1998).

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado

SÉPTIMO.-De conformidad con el art.139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer a la apelante las costas causadas en apelación, con el límite, para cada una de las apeladas, de 1000 € por todos los conceptos más el IVA correspondiente, atendida la complejidad del caso enjuiciado y la actividad desplegada en el presente recurso.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Synsac NVB SLU, contra la sentencia de 29 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº11 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 33/2018;

Se condena al pago de las costas causadas en esta instancia a la apelante, con la limitación que respecto de su cuantía se ha realizado en el último fundamento de derecho.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación(sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril , de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia), acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0166-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0166-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª Enrique Gabaldón Codesido

Dª Soledad Gamo Serrano