Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 287/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 4/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00287/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
PresidenteIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA
Sentencia Nº: 287/2018
Fecha Sentencia : 21/12/2018
OTROS ASUNTOS CONTENCIOSO
Recurso Nº : 4 / 2018
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : JRM
CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL DUERO DE FECHA
22 DE NOVIEMBRE DE 2017
OTROS ASUNTOS CONTENCIOSO Num.: 4/2018
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
SENTENCIA Nº. 287/2018
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
Recurso número 4/2018 interpuesto por don Federico , representado por el procurador don Alejandro
Rodríguez Bueno y defendido por la letrada doña Almudena Uriel Callejo, contra la Resolución de la
Confederación Hidrográfica del Duero de fecha 22 de noviembre de 2017, por la que se impone al aquí
recurrente una sanción de 2.400,00 € de multa y se le requiere para que proceda a demoler la obra en el plazo
de 15 días, retirando el vallado de la zona de servidumbre.
Habiendo comparecido como parte demandada la Confederación Hidrográfica del Duero, representada
y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en virtud de la representación que por ley le corresponde.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Burgos por medio de escrito presentado el día 24 de enero de 2018. Admitido a trámite el recurso, se le dio la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 26 de abril de 2018, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: 'A) Declare no ser conforme a derecho y, por lo tanto, anule la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero, de fecha 22 de noviembre de 2017, dictada en el expediente sancionador 247/16, por la que se acuerda imponer a DON Federico una sanción por importe de 2.400 euros como consecuencia de la presunta comisión de una infracción leve.

B) Subsidiariamente se adecue la sanción aplicando los principios de proporcionalidad y a la vista de ausencia de mala fe.

C) Condene a las costas del presente procedimiento a la Administración demandada .



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la Administración, quien contestó por medio de escrito de fecha 6 de febrero de 2018, solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con condena en costas a la parte demandante.



TERCERO.- Solicitándose por las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando el recurso concluso para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/98 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 20 de diciembre de 2018 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO-Objeto Es objeto del presente recurso jurisdiccional la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero de fecha 22 de noviembre de 2017 por la que se resuelve: '... declarar a O. Federico responsable en concepto de autor y en consecuencia, imponerle: - La sanción de multa 2.400,00 euros Durante la instrucción del procedimiento, el denunciado no ha hecho uso de las posibilidades de reducción del importe de la sanción del artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

- Requerirle para que proceda a demoler la obra en el plazo de 15 días, retirando el vallado de la zona de servidumbre.'

SEGUNDO.-Alegaciones de la actora Se han suscitado por la recurrente una serie de cuestiones, que en síntesis se resumen en los siguientes puntos: 1.-Falta de notificación de la totalidad del expediente administrativo e irregularidades en la tramitación del Expediente Sancionador produciendo indefensión. La página nº 1 del Expediente Sancionador del que se ha dado traslado a esta parte la constituye el Boletín de Denuncia nº 10, de fecha 06/10/2016, en cuyo pie de página consta cumplimentado 'Otros datos de interés: Denunciado por el Ayuntamiento de Sotillo de la Ribera por escrito AG-17881/16 BU' y en el que se dice que se adjunta 'copia del informe AG-17881/16'.

Sin embargo, el citado expediente administrativo está incompleto pues no se adjunta al mismo la copia de la denuncia del Ayuntamiento. Se entendería interpuesta por el citado Ayuntamiento en contra de sus propios actos, y en un alarde de manifiesta mala fe y arbitrariedad por cuanto lo cierto es que el propio Ayuntamiento otorgó en fecha 9 de marzo de 2006 licencia para la construcción de la vivienda unifamiliar de nueva obra que se ubica en la finca urbana señalada con el número NUM000 de la CALLE000 de Sotillo de la Ribera (parcela NUM000 el polígono 501) construida en parte en zona de servidumbre. En el acuerdo de incoación de expediente sancionador de fecha 02/12/2016, primera notificación que se le realiza a mi representado sobre estos hechos, no se hace mención alguna a la denuncia previa del Ayuntamiento.

2.-Falta de identificación del agente firmante del boletín de denuncia nº 10 y falta de notificación de la visita inspectora al denunciado. De esta forma se está vedando el derecho al régimen de recusación. El acuerdo de inicio no expresó ningún dato identificativo sobre el agente denunciante, ni cuál es su relación de servicio, relación jerárquica, o de dependencia del órgano competente para resolver. No se notifica la denuncia al denunciado por 'ausente' siendo ello absolutamente incierto: nunca se comunicó la visita a esta parte ni con anterioridad ni en el momento de llevarse a cabo la misma. Y nada se acredita en el expediente al respecto de si se practicó -que no fue el caso- gestión alguna encaminada a requerir al denunciado para que pudiera estar presente o a valerse el instructor de testigos que verificaran el hecho de la ausencia del interesado en el lugar de los hechos. Lo cierto es que el denunciado se encontraba en su domicilio de Sotillo de la Ribera y que no fue advertido ni avisado de la visita del Agente Medioambiental Guarda Mayor. A este respecto establece la norma que cuando la denuncia se formule por el Servicio de Guardería Fluvial, el denunciante entregará, si le es posible, al denunciado, una copia del parte de denuncia que curse. Si no es posible la entrega del duplicado, se procederá a dar curso al parte de denuncia.

3.-En cuanto a su derecho a obtener copia del parte de denuncia, será una obligación del Guarda fluvial, siempre que sea requerido por el denunciante. Es aplicable el artículo 329. El artículo 324 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico determina que será requisito previo a la imposición de multas coercitivas el apercibimiento al infractor, en el que se fijará un plazo para la ejecución voluntaria de lo ordenado, que será establecido por el Organismo sancionador, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso.

4.-Falta de motivacion de la denegación de prueba testifical causando indefensión. No se ha procedido a la práctica de la prueba testifical solicitada en el primer escrito presentado por esta parte en fecha 30/12/2016 contra el inicio de acuerdo sancionador ni en los posteriores, prueba que se considera fundamental para la defensa de esta parte en orden a demostrar que no hubo mala fe en la actuación de este sujeto pasivo pues se procedió al trazado de la valla conforme a las indicaciones proporcionadas por el Agente Medioambiental de la zona, don Melchor . Se reitera desde este momento la práctica de la citada prueba propuesta y no admitida, por resultar fundamental al derecho de defensa de esta parte en orden a determinar que este administrado no obró de mala fe si no asesorado por el agente medioambiental de la zona.

5.-No se realiza argumentación alguna en cuanto al perjuicio ocasionado por la construcción de un vallado sencillo y fácilmente desmontable y ello a pesar de la escasa entidad del regajo, que no aparece delimitado como dominio público ni es observable en los planos catastrales.

6.-Pero además, y aunque resultara un cauce protegido, entendemos que el trazado de la valla no resultaba impeditivo para la salvaguarda de las labores de mantenimiento del cauce y que la falta de autorización del vallado y la sanción acordada automáticamente, ha resultado totalmente arbitraria pues obras de delimitación de fincas de mayor envergadura -mediante muro de obra- situadas en las proximidades de la finca de mi propiedad están siendo consentidas por la CHD y por el Ayuntamiento de la localidad.

7.- No queda acreditado, por lo tanto, el perjuicio ocasionado pues el vallado con trama metálica de torsión no suponía un obstáculo para una corriente improbable en régimen de avenidas y no causaba degradación o deterioro del estado del humedal, del ecosistema, y no ocupaba una zona de flujo preferente ni obstaculizaba unas hipotéticas labores de mantenimiento ni de intervención pues, además, el cauce limita con un camino de más de cinco metros y la valla no impedía el paso a pie de un vigilante de la cuenca.

8.-El importe de la misma no respeta el principio de proporcionalidad y demás criterios que gobiernan el ejercicio de la potestad sancionadora, por cuanto no consta que ningún daño se haya ocasionado al dominio público hidráulico. No ha existido malicia ni se ha obtenido ningún beneficio personal ni se ha producido un deterioro en los recursos del cauce, habiéndose procedido, además, a la retirada del vallado.

Además se produce: -Infracción del principio de congruencia al no entrar a resolver motivos expresados en el acuerdo de inicio en relación al umbral económico máximo que cabía contemplar para establecer la graduación de la sanción. -Incorrecta interpretación y aplicación del principio de proporcionalidad. - Vulneración del artículo 54 L 30/92 por ausencia de motivación en el importe de la sanción que se propone.

-Subsidiariamente, se debió atenuar la sanción por ausencia de mala fe.

9.- No está acreditada la condición de agente de la autoridad del denunciante, y por ello no puede tomarse en consideración los hechos y calificaciones que han motivado el expediente sancionador, lo que debiera conducir a su inmediato archivo.

10.- Concurre en este caso la prescripción de la infracción, a la vista de la dicción del artículo 327.1 del RDPH, en los mismos términos que fue denunciada en el escrito de inicio del expediente sancionador.

11.- La resolución vulnera el principio de congruencia consagrado, entre otros, en el artículo 89.3 de la Ley 30/1992 . En el acuerdo de inicio del expediente, denunciamos la contradicción que implicaba que dicho acuerdo de inicio propusiera una sanción por importe de 2.400 euros -que la propuesta se limita poco más que a ratificar- superior al umbral mínimo fijado por el art 315.d del Reglamento del Dominio Hidráulico para las infracciones leves.

12.- La resolución infringe el mandato legal que le impone el artículo 89 L 30/92, al no dar respuesta al razonamiento de que las infracciones se reputan leves si el daño ocasionado no supera los 3000 euros - art.315.d) del Reglamento-, lo que revela lo desproporcionado que supone imponer una sanción por importe muy superior al daño infringido (2.400 euros en nuestro caso).



TERCERO.-Alegaciones de la Administración Por la parte recurrida, Confederación Hidrográfica del Duero, se rebaten las alegaciones planteadas por la recurrente tomando en cuenta las siguientes consideraciones: 1.-La Ley administrativa establece la nulidad como sanción máxima a los actos que hayan prescindido de todos los trámites del procedimiento. También se produce la nulidad de pleno Derecho cuando habiendo procedimiento se prescinde de un trámite que provoca una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, alterando la decisión de fondo de la resolución administrativa. cuando se cumplen con los trámites del procedimiento de que se trate no se puede considerar que haya habido una infracción que dé lugar a la nulidad al amparo del artículo 47.1 en su letra e) de la Ley 39/2015 . Se invoca en defensa de esta consideración el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia 46/2018, de 12 de marzo de 2018, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en su sede de Burgos, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 26/2017 . Como se ha podido comprobar, en el expediente se han cumplido con todos y cada uno de los trámites del expediente.

2.-Para que concurra un defecto de forma que determine la anulabilidad del acto se exige: a) Que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin. b) Que el defecto de forma dé lugar a la indefensión de los interesados.

3.-En lo que se refiere a la falta de traslado de la denuncia del Ayuntamiento de Sotillo de la Ribera, esta Abogacía del Estado formula las siguientes alegaciones: - No es cierto que la denuncia no conste en el expediente. El contenido de la denuncia se encuentra volcado en el informe AG-17881/16, que consta en el folio 2 del expediente. - La denuncia es simplemente el acto por el que se pone en conocimiento de un órgano administrativo un hecho que puede motivar el inicio de oficio de un acto administrativo al amparo del artículo 62.1 de la Ley 39/2015 . La ausencia de traslado de la denuncia no causa indefensión. De haber accedido a un documento firmado por el Ayuntamiento, distinto del informe AG-17881/16 en nada habría cambiado la suerte del ahora actor. - El hecho de que el Ayuntamiento haya dado licencia no impide en absoluto que el propio Ayuntamiento ponga en conocimiento de la Administración la existencia de un determinado hecho que pueda justificar la iniciación de un procedimiento administrativo. - Finalmente, la licencia del Ayuntamiento se ha concedido para la construcción de una vivienda unifamiliar. No se ha concedido para instalar una valla.

4.-En lo que se refiere a la falta de identificación del agente denunciante, esta Abogacía del Estado formula las siguientes alegaciones: - En primer término, el agente medioambiental sí que ha sido identificado.

Es el Agente medioambiental Guarda Mayor, demarcación Zona 2, Distrito G.M. - Este agente medioambiental presta servicios en la Confederación Hidrográfica. La parte actora identifica al agente denunciante en sus alegaciones formuladas en el folio 9 del expediente. - La pretendida ignorancia de quien es el agente denunciante no le ha causado ningún perjuicio.

5.-En lo que se refiere a la falta de notificación de la visita, esta Abogacía del Estado formula las siguientes alegaciones: No se notifica la denuncia porque el interesado está ausente. Además los agentes comprobaron que el actor no se encontraba en la vivienda.

6.-En lo que se refiere a la falta de motivación de la denegación de la prueba, esta Abogacía del Estado formula las siguientes alegaciones: - Las pruebas solicitadas por un interesado deben estar sometidas a los principios de pertinencia, licitud y utilidad. - La prueba propuesta tenía por objeto que declarase sobre el carácter público o privado del arroyo, la descripción y características del cauce y la entidad del mismo, narre las construcciones existentes en la zona e informe sobre la autorización del vallado. La prueba propuesta de tomar declaración al Agente Medioambiental Melchor era inútil porque en nada contribuía a esclarecer los hechos. Para determinar si el cauce es público o privado, su entidad y sus características se requieren conocimientos científicos. La falta de práctica de esa prueba no tiene que suponer indefensión al amparo del Fundamento de Derecho quinto de la Sentencia de la Sala a la que se tiene el honor de dirigirse 363/2005, de 17 de junio, dictada en el recurso 165/2004 . el acto recurrido sí que ha motivado la denegación de la prueba.

7.-En cuanto a la falta de congruencia de la resolución porque el acuerdo de inicio del expediente propone la misma sanción que finalmente se impone. La congruencia exige que se dé respuesta a la pretensión formulada, no a las alegaciones. Si la pretensión del ahora actor es que no le sancionen y le han sancionado se concluye que la resolución es desestimatoria de sus pretensiones. Pero esa resolución no es incongruente en ningún caso. Se invoca en defensa de esta pretensión el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia 81/2018, de 7 de mayo de 2018, dictada en el recurso 71/2017 .

8.- Se alega de contrario que la infracción ha prescrito. Sin embargo no se computa el dies ad quo. En cualquier caso, debe entenderse que la infracción consiste en instalar un vallado sin permiso en la zona de servidumbre. De esa guisa, se debe entender que el vallado es totalmente nuevo, tal y como consta en la propia resolución sancionadora. Además, el actor no ha probado que la valla objeto de la sanción sea anterior.

En consecuencia, el dies ad quo debe reputarse desde la fecha en que el agente medioambiental comprobó la existencia de vallado.

9.- En el caso de autos el perjuicio es inherente a la realización de la infracción. De una parte, realizar una conducta tipificada como sanción supone un perjuicio para un bien jurídicamente protegido. Se invoca el artículo 116 en sus letras d) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas. Se invoca el artículo 315 en su letra c ). Aquí se dan todos los elementos de esta infracción.

10.-La resolución objeto de recurso sí determina el daño causado. Por tanto, las alegaciones relativas a que la resolución recurrida no determina el perjuicio causado no deben ser acogidas.

11.- El daño que ha causado la realización de un vallado en la zona de servidumbre es claro: impide el paso a un bien de dominio público, como es el arroyo jardín.

12.- En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, este razonamiento no puede tener acogida favorable, en tanto que el artículo 117 del texto refundido de la Ley de Aguas , en conexión con el artículo 318.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , tipifica para las infracciones leves una multa de hasta 10.000 euros, siendo valoración propia del órgano administrativo sancionador la determinación de la concreta cuantía de las sanciones. Se atendió a las concretas circunstancias del supuesto, en base a las exigencias legales del principio de proporcionalidad preceptuadas en el artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, Régimen Jurídico del Sector Público , en concreto la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, con observancia de la existencia de intencionalidad o reiteración, naturaleza de los perjuicios causados, y reincidencia.

13.- Tampoco puede aducirse falta de motivación porque la propia sanción y el expediente permiten tener por motivada la sanción. Además, se ha tenido en cuenta la extensión de la valla (60 metros) para cuantificar la sanción. A mayor abundamiento, la sanción se ha impuesto dentro del tramo más bajo previsto para las sanciones leves. Se invoca en defensa de esta pretensión el Fundamento de Derecho sexto de la Sentencia número 71/2015, de 10 de abril de 2015, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 76/2014 .

14.- El hecho constitutivo de la sanción es la comisión de la infracción. Los daños causados al dominio público se tendrán en cuenta para la graduación de la sanción y en su caso en la correspondiente exigencia de daños por la valoración de daños al dominio público. Además, no puede olvidarse que el tipo de obras que ha efectuado requieren una autorización previa que no se ha solicitado. Simplemente ha actuado sin pedir a la Administración que remueva los obstáculos que le impiden ejercer su derecho. Debe considerarse que esa ausencia de autorización supone una evidente mala fe.



CUARTO.-Prescripción La primera cuestión importante a dilucidar es la alegación de la prescripción de la infracción realizada por parte, por cuanto que si la infracción se encuentra prescrita no es preciso entrar a resolver sobre las demás cuestiones planteadas.

En ningún caso debemos confundir la prescripción de la infracción con la caducidad del expediente administrativo, por cuanto que respecto del expediente administrativo se debe considerar el tiempo transcurrido desde la notificación del acuerdo de iniciación o incoación del expediente, que tuvo lugar el 14 de diciembre de 2016 (folio 11 del expediente administrativo), hasta el momento de la notificación del acuerdo sancionador, que tuvo lugar el 27 de noviembre de 2017 (folio 79 del expediente administrativo), conforme a lo establecido en la disposición adicional 6ª del Real Decreto Legislativo 1/2001 ('A los efectos previstos en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en la redacción dada al mismo por la Ley 4/1999, de modificación de la anterior, los plazos para resolver y notificar la resolución en los procedimientos regulados en esta Ley serán los siguientes: 1.º Procedimientos relativos a concesiones del dominio público hidráulico, excepto los previstos en el artículo 68, dieciocho meses. 2.º Procedimientos de autorización de usos del dominio público hidráulico, seis meses. 3.º Procedimientos sancionadores y otras actuaciones referentes al dominio público hidráulico, un año'), artículo 116.1 del mismo texto legal ('el incumplimiento de lo establecido en esta Ley será sancionado con arreglo a lo dispuesto en este Título y en el Título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común') y artículo 21.2 de la Ley 39/2015 , que deroga y sustituye a la Ley 30/92 ('El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea'). Por tanto, no se ha producido caducidad en el expediente administrativo.

En cuanto a que ha prescrito la infracción, procede partir de lo recogido en el artículo 327.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ('La acción para sancionar las infracciones previstas en este Reglamento prescribirá en los plazos establecidos en el artículo 132 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años') y que actualmente el plazo de prescripción viene regulado en la Ley 40/2015, en su artículo 30 : 1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.

2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora.

Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, de un procedimiento administrativo de naturaleza sancionadora, reiniciándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable.

3. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla.

Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor.

En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso'.

Por tanto, se debe entender como plazo de prescripción, dado que se trata de una infracción leve, el de 1 año a contar desde que la infracción se hubiese cometido. La parte actora presenta en el expediente administrativo certificado de que la obra se ejecutó materialmente con fecha 25 de junio de 2008, por lo que en principio debería considerarse prescrita la infracción; pero, esta obra que se ejecutó en 2008 se refiere a la obra de la vivienda unifamiliar, y la obra objeto de la infracción es la ejecución de un vallado y consta al folio 37 del expediente administrativo la declaración responsable de la ejecución del cerramiento o vallado, sin que pueda apreciarse fecha alguna; por otra parte, al folio 44 se expresa, en la resolución denegatoria de una solicitud de autorización para realizar obras de cerramiento, que este vallado ha sido denunciado por el Ayuntamiento en escrito de fecha 23 de junio de 2016, por lo que a esta fecha ya se encontraba realizado el vallado, pero sin duda este cercado no se había autorizado su ejecución con la licencia concedida para construir la casa; incluyéndose igualmente en esta resolución, en su antecedente de hecho 1.5 que ' el Agente Medioambiental Guarda Mayor de la Zona 2-Burgos se ratifica en que el cauce del arroyo jardín, aunque de muy poca entidad, forma parte del Dominio Público Hidráulico del Estado y por tanto está sujeto a una zona de servidumbre de 5 m. Manifiesta asimismo que el vallado realizado es totalmente nuevo e invade la zona de servidumbre de la margen derecha... '. Esto determina que no conozcamos el momento en el que se deba considerar como fecha a partir de la cual comience el cómputo del plazo de prescripción, por lo que no es posible acceder a esta alegación de considerar prescrita la infracción, puesto que la prueba de que concurre esta prescripción corresponde a quien la alega, el actor.



QUINTO .- En lo que se refiere a la falta de notificación de la totalidad del expediente administrativo, no puede considerarse como una causa que determine la nulidad del expediente administrativo, pues no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 47 de la Ley 39/15 , ni tampoco se puede considerar que concurra causa de anulabilidad, puesto que realmente nos encontramos ante un defecto de forma que no causa indefensión, no siendo posible la aplicación de las causas previstas en el artículo 48 de la Ley 39/2015 . Por otra parte, realmente esta alegación se realiza en el sentido de que no se le ha notificado la denuncia formulada por el Ayuntamiento, pero en el expediente administrativo no consta tal denuncia, y todas las actuaciones llevadas a cabo en el expediente administrativo vienen generadas por la denuncia formulada por el Agente Medioambiental, por lo que toda la actuación que se pueda originar en el expediente es la relativa al contenido de esta denuncia, no de otra, sin perjuicio de que pueda o no pueda existir, como se hace constar claramente en esta denuncia del Agente Medioambiental, que indica que fue denunciado por el Ayuntamiento por escrito AG-17881/16 BU. En cuanto al informe, realmente consta en el expediente, por lo que nada procede decir a este respecto.

Es indudable que el hecho de que el Ayuntamiento hubiese concedido licencia en fecha 9 de marzo de 2006 para la construcción de vivienda unifamiliar, no indica que no pueda presentar una denuncia, ni eso supone que el Ayuntamiento vaya contra sus propios actos, que ninguna transcendencia tiene respecto de la cuestión aquí debatida, puesto que la licencia que otorgó el Ayuntamiento no lo era para realizar este vallado (al menos no se acredita esta circunstancia) y puesto que la posible actuación del Ayuntamiento que pudiera ir contra sus propios actos (lo que se ignora) en ningún caso puede originar algún efecto respecto del resultado de este expediente sancionador, puesto que realmente este expediente sancionador se incoa como consecuencia de la denuncia presentada por el Agente Medioambiental. Es indudable que el artículo 329 del Reglamento Público Hidráulico exige la entrega de copia de la denuncia, pero la denuncia presentada por el Ayuntamiento no es objeto de este expediente sancionador, sino que es objeto de este expediente la denuncia formulada, como ya hemos indicado varias veces, por el Agente Medioambiental.



SEXTO.- En cuanto a la falta de identificación del agente firmante del boletín de denuncia, sólo cabe manifestar que ello no es cierto, puesto que consta expresamente indicado en dicho boletín que el denunciante es el Agente Medioambiental Guarda Mayor, demarcación zona 2, distrito G.M.; por lo que está perfectamente indicado quién sea el denunciante. Por otra parte, procede poner de manifiesto que el denunciante no puede ser objeto de recusación, sin perjuicio de que se pueda presentar prueba que pueda desvirtuar lo por el manifestado y que pueda desvirtuar la credibilidad que se pueda tener en lo indicado por el mismo. No obstante, no se acredita absolutamente ninguna indefensión, además de que consta expresamente identificado el agente medioambiental, pues no es exigible que la identificación lo sea por su nombre y apellidos.

Ninguna transcendencia tiene la falta de acreditación de la condición de agente de la autoridad del denunciante, pues esa trascendencia lo puede tener para establecer la presunción de veracidad del mismo, pero en el presente supuesto no es preciso atender a esta presunción de veracidad, teniendo en cuenta que los hechos son reconocidos por la parte actora en cuanto a lo que puede ser objeto de denuncia.

Es cierto que, conforme al artículo 329, si la infracción es observada por el Servicio de Guardería Fluvial, el denunciante entregará, si le es posible, al denunciado duplicado del parte de denuncia que curse y cuando no fuere posible dicha entrega se procederá a dar curso al parte de denuncia. En el presente supuesto, consta en la denuncia (folio 1 del expediente administrativo) que no se notificó al denunciado por encontrarse ausente, y no se ha acreditado que el denunciado se encontrase en su casa en ese momento, a pesar de lo que el mismo manifiesta, por lo que, conforme al precepto indicado, no se puede considerar que fuese posible la entrega de copia de la denuncia. Por otra parte, esto sería un mero defecto formal, sin que se haya acreditado que le haya causado algún tipo de indefensión al aquí recurrente.

También se indica en este punto 2º del hecho segundo de la demanda que el artículo 324 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico determina que será requisito previo a la imposición de multas coercitivas el apercibimiento al infractor, pero lo cierto que no se le ha puesto ninguna multa coercitiva en el momento de incoarse el procedimiento sancionador, como tampoco se le ha impuesto multa coercitiva en la sanción impuesta, pues la multa coercitiva lo es para que se ejecute lo ordenado si voluntariamente no se realiza, no se refiere a la imposición de multas sancionadoras.

Por otra parte, también es intrascendente el hecho de que en el acuerdo de incoación se haya especificado la sanción de 2.400 €, puesto que precisamente en este momento procede indicar la posible sanción que pudiese imponerse, para que la persona contra la que se dirige el procedimiento pueda, si lo considera a su derecho, abonar su importe, dándose por concluido el expediente administrativo. Distinto hubiese sido si se hubiese impuesto una sanción superior a la especificada en el acuerdo de incoación, pero no ha sido el caso, habiéndose podido imponer una sanción inferior. No se vulnera ningún principio de incongruencia omisiva que pueda dar lugar a la anulación el hecho de que al resolver la Administración no haya motivado esta circunstancia de que en el acuerdo de iniciación se haya fijado un umbral económico máximo que cabía contemplar para establecer la graduación de la sanción.

SÉPTIMO.- En cuanto a la falta de motivación de la denegación de prueba testifical, no es cierto que se haya producido, pues ya en la propuesta de resolución se expresa que no se considera procedente la prueba testifical o informe de Guardia Fluvial sobre unos extremos que ya constan en la propia denuncia. Es indudable que la declaración del testigo propuesto tiene su importancia, no ya tanto respecto de que consta de que se informó al interesado sobre el trazado de la valla con carácter previo a la ejecución de la misma (que es para lo que se solicitó), sino sobre todo para concretar la sanción a imponer, teniendo en cuenta que la propia parte reconoce el hecho de haber ejecutado el vallado tal y como consta en la denuncia. En cuanto al informe solicitado, es indudable que hubiese sido importante para determinar el carácter de cauce, público o privado, aún cuando un Agente Medioambiental no sea la persona más idónea para acreditar esta circunstancia y la descripción y características del cauce y de las construcciones colindantes en la zona y su adecuación a la ley de aguas, así como sobre la autorización del vallado solicitado, no tienen realmente trascendencia para imponer la sanción, sin perjuicio de la importancia que tenga respecto de la proporción de la sanción a imponer y esta falta de la práctica de prueba sin duda se considera a estos efectos, como veremos posteriormente.

No obstante, no se puede considerar como suficiente esta falta de la práctica de la prueba propuesta para anular la resolución sancionadora, puesto que la mayoría de la prueba propuesta lo es para concretar la aplicación del principio de proporcionalidad respecto de la cuantía de la sanción, que lo concretaremos, como ya se ha indicado, posteriormente, y tendría trascendencia respecto de la concreción de si nos encontramos ante un dominio público hidráulico o no, pero en ningún momento de la demanda se ha discutido esta circunstancia, por lo que es intrascendente; sin que pueda considerarse que no reconoce la parte actora que nos encontremos ante un arroyo y por tanto dominio público, con lo expresado en la parte final del folio 8 de su demanda.

OCTAVO .- Respecto a la manifestación de que no se ha realizado argumentación alguna en cuanto al perjuicio ocasionado por la construcción de un vallado sencillo y fácilmente desmontable, puede tener trascendencia respecto de la proporcionalidad de la sanción, no respecto de la sanción, puesto que para que concurra la sanción leve, que es la que se ha impuesto, basta con que se haya cometido una infracción leve, que no es discutida por el actor, puesto que el actor viene a reconocer que realmente se realizaron las obras sin la autorización correspondiente y que estas obras constituyen una infracción administrativa leve del artículo 116.3 apartado d), en relación con su artículo 6 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 20 de julio de 2001 . Indudablemente, la existencia de perjuicio puede tener trascendencia a la hora de modular la mayor o menor cuantía de la sanción a imponer, que veremos con posteridad al tratar de la proporcionalidad de la sanción impuesta.

Por lo que se refiere a que el trazado de la valla no resultaba impeditivo para la salvaguarda de las labores de mantenimento de cauce, es una cuestión ajena a la infracción cometida, puesto que la infracción es realizar la obra sin la autorización correspondiente, y el que no resulte impeditivo para la salvaguarda de las labores de mantenimiento del cauce debe discutirlo en aquel procedimiento en el que se haya resuelto la solicitud de autorización del vallado, no en este expediente; por ello, que se considere arbitraria la denegación de la autorización no procede discutirla en este pleito.

Por otra parte, el hecho de que se hayan realizado obras de delimitación de mayor envergadura en otras fincas no implica que no proceda la imposición de sanción alguna por la infracción cometida, sino que lo que implica es que también en aquellos otros supuestos, si concurren las circunstancias de falta de autorización y de exigencia de esta autorización, debió sancionarse. Pero el hecho de que en aquellos otros supuestos no se hubiese sancionado, no lleva como consecuencia que no proceda la sanción en el presente supuesto; pues no es predicable la igualdad en la ilegalidad.

NOVENO.- En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad al concretar la sanción a imponer, debemos tener presente que la resolución administrativa sólo y exclusivamente justifica esta proporcionalidad en el hecho de que la ' infracción leve puede alcanzar los 10.000 € y justificado como expresa la resolución de denegación de las obras porque con las mismas son de prever perjuicios al dominio público hidráulico y a terceros '. Sin embargo, debemos tener en cuenta que la denegación de las obras ha tenido lugar con posterioridad a la incoación del procedimiento sancionador, habiéndose dictado resolución de denegación con fecha 6 de julio de 2017, que daba contestación a la solicitud de fecha 16 de diciembre de 2016, cuando la denuncia se formuló el día 6 de octubre de 2016. Con ello cabe decir que realmente no se fundamenta para nada el hecho de que se imponga una sanción de 2.400 €, y no sea mayor o menor.

En cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta, se debe tener en cuenta el importe de las multas previstas para las infracciones leves, recogiendo el artículo 117 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, que ' las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves, o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso, pudiendo ser sancionadas con las siguientes multas:... Infracciones leves, multa de hasta 10.000,00 euros' . Por su parte, el artículo 131 de la Ley 30/92 (aplicable en aquel momento, ya que la infracción se cometió antes de entrar en vigor la Ley 40/2015) establece la forma de fijar las sanciones pecuniarias, en sus números 2 y 3 ('2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. 3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar: a) La existencia de intencionalidad o reiteración. b) La naturaleza de los perjuicios causados. c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme').

Nos encontramos ante un supuesto en que realmente el daño causado al dominio público hidráulico es nulo, ante un supuesto en que no está delimitado el dominio público hidráulico, con su correspondiente deslinde, ante un supuesto en que el Catastro no recoge el terreno que configure este dominio público hidráulico, sino que lo incluye dentro de un camino, ante un supuesto en que la Administración de aguas ha venido consintiendo la ejecución de otras obras que también se realizaban en zona que exigía autorización administrativa y que no se había obtenido (como se desprende por la prueba testifical practicada en juicio) y ante una falta absoluta de mala fe, como se desprende del hecho de que el aquí sancionado solicitó consejo al guarda fluvial, como se aprecia por lo manifestado en juicio por el mismo. Ante todas estas circunstancias, no cabe sino concluir que la infracción impuesta es exageradamente alta, considerando que existen evidencias claras y tajantes como para dudar de que realmente nos encontremos ante un dominio público hidráulico, que determina la falta de mala fe en el actuar del sancionado. En atención a todas estas circunstancias, esta Sala considera que, no oponiéndose por el demandante que este suelo, que la administración considera arroyo, no sea de dominio público hidráulico, es adecuado imponer una sanción de 100 €.

ÚLTIMO .-Al estimarse parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo núm. 4/2018 interpuesto por don Federico , representado por el procurador don Alejandro Rodríguez Bueno y defendido por la letrada doña Almudena Uriel Callejo, contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero de fecha 22 de noviembre de 2017, por la que se impone al aquí recurrente una sanción de 2.400,00 € de multa y se le requiere para que proceda a demoler la obra en el plazo de 15 días, retirando el vallado de la zona de servidumbre.

Y, en virtud de esta estimación parcial, se anula la resolución administrativa única y exclusivamente en cuanto a la cuantía de la sanción impuesta, fijándose una sanción de 100 €, en lugar de los 2.400 € fijados por la resolución sancionadora.

No se hace expresa imposición de costas respecto de las causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Firme que sea esta sentencia remítase el expediente administrativo con certificación de la misma, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.