Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 287/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 520/2014 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 3
PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000520/2014
N.I.G.: 46250-33-3-2014-0003168
SENTENCIA Nº . 287/2018
Iltmos. Srs.:
Presidente:
D. LUIS MANGLANO SADA
Magistrados:
D. RAFAEL PÉREZ NIETO.
Dª BELEN CASTELLO CHECA
D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO
En la Ciudad de Valencia, a 21 de Marzo de 2018
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 520/14, inter¬pues¬to por la mercantil Compañía Ilicitana
de Comercio SL representada por la Procuradora Sra Arroyo Cabria contra la resolución del TEAR de fecha
26-3-14, actuando en representación de la demandada el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la reso¬lución recurrida.



SEGUNDO .- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmara la resolución recurrida.



TERCERO .- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que practicaran el trámite de conclusio¬nes y, realizado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señaló la votación y fallo para el día 21-3-2018

QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones lega¬les.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concor¬dantes y de general aplica¬ción.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO.

Fundamentos

PRIMERO .-Es objeto del presente recurso la resolución del TEAR de fecha 26-3-14 desestimatoria de la reclamación interpuesta contra las liquidaciones de IVA 4º trimestre de 2008 , los cuatro trimestres del 2009.

Según refiere la resolución del TEAR antes referida: -La cuestión a dilucidar queda referida a si las liquidaciones impugnadas, son conformes a derecho, habida cuenta de que el reclamante aporta en fase de reclamación la documentación que debió aportar en el procedimiento de gestión.

-en relación a la deducción de las cuotas de IVA por la adquisición de la finca rústica, establece el art.

20. Uno. 20, de la LIVA que estarán exentas de este impuesto las siguientes operaciones: 'Las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indispensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.....' .

Por tanto, siendo el destino previsible de la finca rústica, su venta, dicha operación estaría exenta de IVA. Alega el reclamante que aunque la transmisión de terrenos rústicos está exenta, constituye uno de los supuestos de renuncia a la exención del art. 20. Dos de la LIVA -'cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y, en función de su destino previsible, tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones', sin embargo, la renuncia constituye un hecho futuro, incierto y además, depende también del adquirente de la finca, no siendo por tanto la renuncia una circunstancia del momento en el que se entienden soportadas las cuotas de IVA en los gastos incurridos y si, una posibilidad para el momento en que se realice la entrega del bien.

Por su parte el artículo 94 de la ley de IVA , indica las operaciones cuya realización origina el derecho a la deducción, estableciendo: '1. Los sujetos pasivos a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior podrán deducir las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido comprendidas en el artículo 92 en la medida en que los bienes o servicios, cuya adquisición o importación determinen el derecho a la deducción, se utilicen por el sujeto pasivo en la realización de las siguientes operaciones: Las efectuadas en el ámbito espacial de aplicación del impuesto que se indican a continuación: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido.

(...)' Por tanto, puesto que la entrega de la finca rústica estaría en principio exenta, y teniendo en consideración que en materia tributaria la norma general relativa a la distribución de la carga de la prueba viene establecida en la actualidad en el art. 105.1 de la vigente Ley 58/2003 , General Tributaria, 'en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo' , y que el reclamante no ha justificado su derecho, puesto que no ha desvirtuado el hecho de que la finca no tenga la consideración de rústica en ninguna de la fases del procedimiento de gestión, debemos concluir desestimando su alegación en este punto.

Debemos comprobar la concurrencia, en el caso controvertido, de los requisitos para el ejercicio del derecho a la deducción, regulado en el artículo 111 LIVA que establece que, quienes no viniesen desarrollando con anterioridad actividades empresariales o profesionales y adquieran la condición de empresario o profesional por efectuar adquisiciones o importaciones de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos a la realización de actividades de tal naturaleza, podrán deducir las cuotas que, con ocasión de dichas operaciones, soporten o satisfagan antes del momento en que inicien la realización habitual de las entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a dichas actividades, de acuerdo con lo dispuesto en el mismo artículo 111 y en los artículos 112 y 113 siguientes.

A continuacion el TEAR menta el 27 del RD 1642/1992 de 29 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Por último refiere el TEAR que conforme determina el artículo 105 de la LGT , es la entidad la que debe probar de forma indubitada que, en el momento en que se soportaron las cuotas del impuesto, tenía la intención de afectar los inmuebles al ejercicio de la actividad económica y dicha prueba debe poder aportarse en el momento en que pretenda ejercitar el derecho a la deducción, considerando la administración que la recurrente no prueba tales extremos.

Pasando a analizar la documentación aportada en vía administrativa por el actor, tenemos que es socio de la mercantil Valle de San Camilo SL, constituida el 2- 6-2005, que tiene como objeto social el desarrollo urbanístico, actuación que se inició en el año 2005 presentando en el Ayuntamiento de Pilar de la Horadada una alternativa técnica para el desarrollo de la actividad urbanística en la zona, ' Pinar de la Perdiz', aportando el actor junto al escrito de reclamación económico administrativa, toda aquella documentación referida al inicio de aquella actuación urbanistica, así como la factura de los trabajos realizados en la redacción de los proyectos referidos. En el año 2007, ya constituida la agrupación de interés urbanístico, el Ayuntamiento decide que debe ejecutarse por gestión directa la actuación integrada de la actividad urbanística, refiriendo en aquella resolución que ' existe un claro interés general en consolidar el sector de la finca ' Pinar de la Perdiz', manteniendo las edificaciones existentes y al mismo tiempo garantizar la existencia de una zona medioambiental digna de conservación'; resulta evidente a la vista de dicha documentacion que corresponde a dicho Ayuntamiento el impulsar el procedimiento de gestión urbanística. Frente a estos hechos probados por la recurrente, pasamos a estudiar la normativa aplicable.

Articulo 20,1 20 LIVA establece que están exentas de IVA ' Las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indispensables para el desarrollo de una explotaciónagraria, y los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.

A estos efectos, se consideran edificables los terrenos calificados como solares por la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y demás normas urbanística, así como los demás terrenos aptos para la edificación por haber sido ésta autorizada por la correspondiente licencia administrativa.

La exención no se extiende a las entregas de los siguientes terrenos, aunque no tengan la condición de edificables: a) Las de terrenos, urbanizados o en curso de urbanización, realizadas por el promotor de la urbanización, excepto los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.

b) Las de terrenos en los que se hallen enclavadas edificaciones en curso de construcción o terminadas cuando se transmitan conjuntamente con las mismas y las entregas de dichas edificaciones estén sujetas y no exentas al impuesto. No obstante, estarán exentas las entregas de terrenos no edificables en los que se hallen enclavadas construcciones de carácter agrario indispensables para su explotación y las de terrenos de la misma naturaleza en los que existan construcciones paralizadas, ruinosas o derruida El articulo 20, Dos de esa misma norma refiere que ' Las exenciones relativas a los números 20.º, 21.º y 22.º del apartado anterior podrán ser objeto de renunciapor el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y, en función de su destino previsible, tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones.

Se entenderá que el adquirente tiene derecho a la deducción total cuando el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable en el año en el que se haya de soportar el Impuesto permita su deducción íntegra, incluso en el supuesto de cuotas soportadas con anterioridad al comienzo de la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a actividades empresariales o profesionales'.

El articulo 94,1 de LIVA establece ' Los sujetos pasivos a que se refiere el apartado uno del artículo anterior podrán deducir las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido comprendidas en el artículo 92 en la medida en que los bienes o servicios, cuya adquisición o importación determinen el derecho a la deducción, se utilicen por el sujeto pasivo en la realización de las siguientes operaciones: 1.º ..: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido' Por otra parte el articulo 111 de la misma norma establecía a fecha del devengo de la liquidación aquí recurrida que ' Quienes no viniesen desarrollando con anterioridad actividades empresariales o profesionales y adquieran la condición de empresario o profesional por efectuar adquisiciones o importaciones de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos a la realización de actividades de tal naturaleza, podrán deducir las cuotas que, con ocasión de dichas operaciones, soporten o satisfagan antes del momento en que inicien la realización habitual de las entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a dichas actividades, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y en los artículos 112 y 113 siguientes ' Tal y como refería el articulo 27 del RD 462/92 ' 1. Quienes no viniesen desarrollando con anterioridad actividades empresariales o profesionales, y efectúen adquisiciones o importaciones de bienes o servicios con la intención de destinarlos a la realización de tales actividades, deberán poder acreditar los elementos objetivos que confirmen que en el momento en que efectuaron dichas adquisiciones o importaciones tenían esa intención, pudiendo serles exigida tal acreditación por la Administración tributaria .

2. La acreditación a la que se refiere el apartado anterior podrá ser efectuada por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho.

A tal fin, podrán tenerse en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: a) La naturaleza de los bienes y servicios adquiridos o importados, que habrá de estar en consonancia con la índole de la actividad que se tiene intención de desarrollar.

b) El período transcurrido entre la adquisición o importación de dichos bienes y servicios y la utilización efectiva de los mismos para la realización de las entregas de bienes o prestaciones de servicios que constituyan el objeto de la actividad empresarial o profesional.

c) El cumplimiento de las obligaciones formales, registrales y contables exigidas por la normativa reguladora del Impuesto, por el Código de Comercio o por cualquier otra norma que resulte de aplicación a quienes tienen la condición de empresarios o profesionales.

A este respecto, se tendrá en cuenta en particular el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a') La presentación de la declaración de carácter censal en la que debe comunicarse a la Administración el comienzo de actividades empresariales o profesionales por el hecho de efectuar la adquisición o importación de bienes o servicios con la intención de destinarlos a la realización de tales actividades, a que se refieren el número 1.º del apartado uno del artículo 164 de la Ley del Impuesto y el apartado 1 del artículo 9 del Real Decreto 1041/1990, de 27 de julio , por el que se regulan las declaraciones censales que han de presentar a efectos fiscales los empresarios, los profesionales y otros obligados tributarios.

b') La llevanza en debida forma de las obligaciones contables exigidas en el Título IX de este Reglamento, y, en concreto, del Libro Registro de facturas recibidas y, en su caso, del Libro Registro de bienes de inversión'.

En este caso el recurrente renunció a la exención del IVA, y toda vez inició una actividad urbanizadora en la zona donde se encuentra la finca adquirida, considera que dicha operación está sujeta a IVA y pretende la deducción del IVA soportado; frente a esto la administración considera que no puede hablarse de un efectivo inicio de actividad empresarial o profesional del obligado tributario, considerando esta que el obligado tributario únicamente únicamente cumplió con determinadas obligaciones formales como presupuesto previo al inicio de la actividad, pero que en este caso no se inició una actividad efectiva y real que permita la deducción del IVA soportado, así dice que el recurrente no estaba dado de alta en el IAE en actividad alguna, hace referencia al tiempo transcurrido desde la adquisición de la parcela, año 2008 y la fecha de inicio de la actividad, que dice no se ha iniciado, y por ultimo refiere que no puede hablarse actividad profesional o empresarial alguna.

Frente a ello, la recurrente alega que la misma ha venido presentando declaraciones de IVA, impuesto de sociedades, cuentas anuales de la sociedad; alega asimismo que la parcela adquirida esta dentro de un ámbito territorial donde la mercantil ha presentado un proyecto urbanístico de modificación del Plan General, formando una agrupación de interés urbanístico para el desarrollo de las actuaciones urbanísticas a fin de adquirir derechos urbanísticos cediendo dichos terrenos.

Un supuesto similar fue objeto de estudio en Sentencia de esta Sala de fecha 10-5-2016 donde de dijo, ... 'la STS de 31-10-2007 , donde se afirma lo que sigue: 'Es cierto que son deducibles las cuotas soportadas o satisfechas con carácter previo al inicio de la realización habitual de entregas o prestaciones de servicios correspondientes a las actividades empresariales o profesionales, como reconoce la doctrina sentada por el TJCE en sus sentencias, entre otras, de 14-2-1985, a. Rompelman ; 11-7-1991, a. Lennartz ; 29-2-1996, a. Inzo , y 21-3-2000 , a. Gabalrisa y otros. Ahora bien esta última sentencia, que motivó un cambio de la Ley 37/1992, tras establecer que 'el principio de neutralidad del IVA respecto de la carga fiscal de la empresa exige que los primeros gastos de inversión efectuados para las necesidades de creación de una empresa se consideren como actividades económicas, y sería contra rio a dicho principio el que las referidas actividades económicas sólo empezaran en el momento en que se explotara efectivamente la empresa, es decir, cuando se produjera el ingreso sujeto al Impuesto', añade además la posibilidad de que exigen al empresario o profesional la acreditación de la concurrencia de elementos objetivos que prueben su intención de iniciar una actividad económica, estableciendo que 'En este contexto, es importante subrayar que la condición de sujeto pasivo sólo se adquiere definitivamente si la declaración de la intención de iniciar las actividades económicas previstas ha sido hecha de buena fe por el interesado. En las situaciones de abuso o de fraude en las que, por ejemplo, este último ha fingido querer ejercer una actividad económica concreta, pero en realidad ha pretendido incorporar a su patrimonio privado bienes que pueden ser objeto de deducción, la AdministraciónTributaria puede solicitar, con efecto retroactivo, la devolución de las cantidades deducidas, puesto que tales deducciones se concedieron basándose en declaraciones falsas (SSTJCE Rompelman , apartado 24, e Inzo apartados 23 y 24, antes citadas)'.

En definitiva, así como la condición de sujeto pasivo se adquiere cuando existen indicios suficientes de que los bienes adquiridos se van a destinar al desarrollo de una actividad empresarial o profesional, de igual manera dicha condición se pierde cuando concurren circunstancias igualmente objetivas que indican que no va a desarrollarse actividad empresarial o profesional alguna. Entre estas circunstancias, y como señala la STJCE de 11-7-1991, asunto Lennartz se encuentran, entre otras, 'la naturaleza de los bienes de que se trate y del periodo transcurrido entre la adquisición de los bienes y su utilización para las actividades económicas del sujeto pasivo '.

Atendiendo a las prueba referidas, que con independencia de su aportación junto a la reclamación económico administrativa, posibilidad recogida en los articulos 236 LGT y 75 RD 520/05 , debieron ser adecuadamente valoradas por el TEAR, y la normativa referida, queda acreditado que la recurrente adquirió unos terrenos con la finalidad de su transformación en suelo urbanizable, actividad empresarial a efectos de IVA, que le faculta para deducirse el IVA soportado, debiendo por tanto estimarse el recurso, reconociendo el derecho del obligado tributario a deducirse el IVA soportado en la adquisición de dichos terrenos, con derecho a la compensación de dicho IVA solicitado en la declaración de cuarto trimestre del 2008.



SEGUNDO .-De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional procede condenar a la demandada al pago de las costas procesales en la cuantía máxima 1500€ por honorarios de letrado y 334,48 € por derechos de Procurador.

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso-adminis¬trativo interpuesto por la mercantil Compañía Ilicitana de Comercio SL representada por la Procuradora Sra Arroyo Cabria contra la resolución del TEAR de fecha 26-3-14 desestimatoria de la reclamación interpuesta contra las liquidaciones de IVA 4º trimestre de 2008 , los cuatro trimestres del 2009, ANULANDO dichas liquidaciones, y reconociendo como derecno del recurrente a la compensación del IVA soportado en la adquisicion de dichos terrenos solicitado en la declaración de cuarto trimestre del 2008 y siguientes, CONDENANDO a la administración al pago de las costas procesales en la cuantía máxima 1500€ por honorarios de letrado y 334,48 € por derechos de Procurador.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los arts. 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente a su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación de los recurso que se planteen ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, dictado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínseca de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo [B.O.E. No 162, de 6 de julio de 2016].

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.