Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 287/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7019/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00287/2018
PONENTE: D.JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
RECURSO: RECURSO DE APELACION 7019/2018
APELANTE: Aurelia , Evelio
APELADO: CONCELLO DE A CORUÑA
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
ha pronunciado la
SENTENCIA
ILMOS. SRS. D.
JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
A Coruña, 10 de Octubre de 2018.
En el RECURSO DE APELACION 7019/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por
el Aurelia , Evelio , representados por el Procurador D. MANUEL CUPEIRO CAGIAO y dirigido por el Letrado
D. JOSE MANUEL LIAÑO FLORES, contra Auto desestimatoria de 10-1-18 dictado por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo num. 1 de A Coruña en P.F.E. 222/2010, sobre ejecución de sentencia. Es parte
apelada CONCELLO DE A CORUÑA, dirigido por el LETRADO DEL AYUNTAMIENTO.
Es Ponente el Ilmo. Sr.D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:' Desestimar la petición formulada por la representación procesal de Evelio , Aurelia , confirmando la resolución dictada y estimando ejecutada la sentencia'.



SEGUNDO.- Notificada la misma , se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el recurso de apelación contra AUTO con base (entre otros, que se dan por reproducidos, ) a los argumentos siguientes: Por ese Auto, ahora recurrido se da por buena una indemnización del 25% del valor del bien que había sido vendido por el Ayuntamiento, pese a que el interesado había solicitado la reversión con anterioridad.

Ese escueto Auto, recurrido, se ampara (supuestamente, ya que no la cita) en la jurisprudencia inaplicable al caso por las siguientes razones: La legislación en que se basa es del año 2008, es decir, posterior al expediente de revisión del año 2004; en otros casos la jurisprudencia en que basa es referida a reversiones que no podrían materializarse porque había que volver a expropiar por estar destinados los terrenos a otros servicios públicos, no como en este supuesto en que se dedica a la especulación inmobiliaria; la venta de los terrenos a terceros eran de fecha anterior a la solicitud de reversión, y en el presente caso es anterior (por lo que expone en la página 8 de su escrito se propone decir posterior) y no existe disparidad en la jurisprudencia del TSJG en casos idénticos al presente (por todas expedientes que reseña en el propio motivo segundo.

En él Ayuntamiento y Juzgado ha resuelto que procede el abono de una pequeña parte del valor de la propiedad, pero a juicio de esa parte, para la adecuada ejecución de la sentencia ese órgano jurisdiccional debe determinar lo reclamado por las razones que expone, en particular... 5º) en los supuesto en los que no es posible la reversión 'in natura', lo que procede es entregar al reversionista una indemnización sustitutoria acorde y adecuada al acto que se lleva a cabo, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 66.2 y 69.1 del Reglamento de la Ley de expropiación Forzosa, sin necesidad de oír a terceros, .. que se evidencia de forma concreta y exacta en el valor en que fueron enajenados.



SEGUNDO.- Expedito el camino para el análisis de lo que constituye en realidad la cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso, cual es la revocación del Auto impugnado y se ordene el inmediato abono al recurrente de la suma de 93.008,18 euros más intereses legales que continuarán incrementándose diariamente hasta el completo pago, debiendo detraerse las cantidades que hubiese abonado el Concello la Sección, una vez realizada (se reitera) la necesaria revisión de las actuaciones que la alzada, por su naturaleza, implica, compartiendo los escuetos argumentos que se expresan por el Juzgador 'a quo', aún huérfanos de toda cita jurisprudencial, llega a la misma conclusión que la sostenida en el Auto recurrido, pues los recurrentes que promueven del incidente de ejecución, del que trae causa esta Apelación, con su extensa argumentación para la que toman como punto de partida de su recurso las mismas premisas que utilizaron para sostener la pretensión plasmada en el escrito que originó la incoación del presente incidente: a) Que el concello vendió a terceros la parcela que debía de revertir, sin destinarla al fin previsto ni a ningún otro de interés general, con la pretensión de obtener grandes plusvalías y un enriquecimiento injusto a cuentas de los mismos como reversionistas y b) que la indemnización resulta muy sencilla de calcular al existir un precio cierto por el que fueron enajenados los bienes con posterioridad al ejercicio del derecho de reversión, cifra con la que deben liquidarse los daños y perjuicios que refiere, una vez detraídos los costes de adquisición de los derechos por la reversión, c) que no existe resolución que especifique con un mínimo de claridad la propuesta de resolución que se le efectúa; d) que la indemnización sustitutoria ofrecida y hasta pagada por el concello sería inferior, en cualquier caso, al dinero en su día recibido por el Concello del Comprador (la Xunta de compensación del sector 7, Recinto ferial); e) que el concello iría contra sus propios actos pues en otro supuesto (ejecución 21/2009) llegó a otro resultado y f) mención especial merece la superficie afectada, pues el Concello maneja una superficie de 91 m2, cuando realmente son 136, como sostienen dichos recurrentes y promoventes, conviene al efecto reproducir la parte dispositiva de la sentencia a ejecutar, de fecha 14.12.2012, confirmada por posterior sentencia de esta Sala y Sección núm. 829/2013 de 22.05.2013 : ' Que debo estimar en parte [.....] declaro la nulidad de las resoluciones recurridas y en consecuencia reconocer el derecho de reversión de la finca objeto de este procedimiento y en caso de no ser posible la devolución se proceda a determinar la correspondiente indemnización para los recurrentes'.



TERCERO.- Tramitado el procedimiento para dar cumplimiento a la sentencia, la Administración procedió a través de las resoluciones que especifica en su escrito de oposición, página 3, como se desprende del propio incidente que se tiene promovido.

El mismo, en el que la parte ejecutante tuvo oportunidad de alegar cuanto estimo conveniente a sus intereses, consistió en determinar el importe de la indemnización substitutoria, dada la imposibilidad de restitución in natura de la parcela objeto de reversión, y para eso, se procedió a valor el terreno a fecha de la solicitud de reversión (marzo de 2004) y sobre esa cantidad se aplicó el porcentaje del 25%. Una vez determinada la misma, se actualizaron los intereses legales.

El criterio seguido se ajusta plenamente a la legalidad y fue confirmado incluso en multitud de resoluciones judiciales de esta Sala y Sección con ocasión de haberse promovido otros incidentes como el que nos ocupa, entre las que por cierto se cita la de fecha 11 de mayo de 2018 dictada en el recurso de apelación núm. 7005/2018 o la dictada en el recurso 7006/2018 de 30 de mayo de 2018, criterio que es reflejo de la jurisprudencia del Alto Tribunal Supremo en este tema, contenido entre otras en su sentencia de 17 de junio de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 5247/2010, -donde se pronuncia contundentemente contra la indemnización sustitutoria del 100% más un 25%, porque eso supone un evidente enriquecimiento injusto y supondría olvidar que, como consecuencia de la imposibilidad de la reversión 'in natura', los propietarios no tuvieren que abonar nada para recuperar la parcela,- en cuyo fundamento de derecho tercero, en efecto, afirma, entre otras cosas [....] que: 'La sentencia impugnada no dejó sin respuesta estas alegaciones o argumentaciones, relativas al agravio comparativo existente entre la valoración impugnada y la efectuada por el propio Jurado y Tribunal Superior de Justicia en un caso precedente, y con los criterios indemnizatorios acogidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues la Sala niega la procedencia de una indemnización del 100% del valor de la finca, resaltando que el acuerdo del Jurado y la sentencia del TSJ citadas se limitan a valorar la finca, pero sin reconocer una indemnización de un porcentaje del 100 % sobre el valor de la tasación, añadiendo que, en todo caso, no cabe la vinculación a errores anteriores, razonando también la sentencia impugnada que aún siendo cierto que este Tribunal Supremo ha reconocido en ocasiones una indemnización del 25%, sin embargo, estima que el criterio prevalente actual de la jurisprudencia no es ese, sino el de fijar una indemnización indemnizatoria del 5%, con cita de sentencias de esta Sala en apoyo de dicho razonamiento.

Todo lo anterior resulta del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia impugnada que, en relación con las alegaciones de la parte recurrente sobre el agravio comparativo que denuncia, dicen lo siguiente:

SEGUNDO.- Resuelto el primer punto del conflicto, nos dedicamos ahora a determinar el porcentaje que sobre la cantidad de 406,17 €/m2 corresponde a la indemnización sustitutoria, comenzando por rechazar, con contundencia, la pretensión de la actora de que se fije el 100% de dicho valor, pues ello supondría un evidente enriquecimiento injusto y supondría olvidar que, como consecuencia de la imposibilidad de la reversión 'in natura', los propietarios no han tenido que abonar nada para recuperar la finca. Y esta realidad no puede ser sustituida por el hecho de que en otras ocasiones se haya reconocido el 100% del valor de tasación, que es lo que la actora argumenta con apoyo en la resolución del Jurado de 15 de junio de 2000 (folio 249 del expediente) pues no existe vinculación a errores anteriores y, además, tal resolución en ningún momento indica que se reconozca el 100% del valor como indemnización sustitutoria sino que se limita a fijar el precio justo de los bienes en reversión, sin que exista un fundamento tercero específicamente dedicado a la indemnización como ocurre en la resolución que es objeto de nuestro recurso'.



CUARTO.- 'Sentado ello hay que reconocer que algunas Sentencias del Tribunal Supremo han fijado la indemnización en el 25% de la suma que se haya fijado como justo precio de los bienes, más el 5% como precio de afección (en concreto en la SSTT de 30 de mayo de 1995 y 25 de enero de 2005 ) pero a nuestro juicio se trata de un jurisprudencia minoritaria, siendo el criterio prevalente la que establece que la indemnización sustitutoria debe fijarse en el 5% ( STSJ de Madrid, Sección 4ª, de 26 de octubre de 2007, rec. 251/1999 ; STS de 21 de noviembre de 2005 (LA LEY 226285/2005), rec. 6048/2002 y STSJ de Castilla y León con sede en Burgos de 11 de diciembre de 2009, rec. 603/2008 y las que en ellas se mencionan) a cuyos razonamientos nos remitimos. Ello significa que debemos aceptar el porcentaje establecido por el Jurado (10%) para no caer en reforma peyorativa.' Otras sentencias del TS mantienen ese mismo criterio de indemnización sustitutoria del derecho de reversión, como por ejemplo la de 2 de junio de 2014 ,- ponente DON JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR, recurso de casación núm. 4472/2011, en cuyo fundamento de derecho Cuarto señala, entre otras cosas, que: 'Sin perjuicio de la inadmisibilidad del motivo del recurso que ha apreciado la Sala, cabe indicar que la única cuestión suscitada es la del criterio a seguir para la fijación de la indemnización sustitutoria, al no ser posible el ejercicio del derecho de reversión mediante la restitución in natura de la finca expropiada, y acierta la Sala de instancia al calcular dicha indemnización en el 5% del valor de la finca en el momento de la solicitud de la reversión, pues ese es el criterio jurisprudencial que mantiene esta Sala en casos similares al presente, como resulta de las sentencias de fecha 6 de abril de 2005 (recurso 3548/2001 ), 21 de noviembre de 2005 (recurso 6048/2002 ), 14 de junio de 2006 (recurso 7346/2002 ), 22 de mayo de 2007 (recurso 858/2004 ), 7 de mayo de 2010 (recurso 4359/2006 ), 25 de mayo de 2010 (recurso 6296/2006 ), 8 de abril de 2013 (recurso 4982/2010 ) y de 17 de junio de 2013 (recurso 5247/2010 ).

Tiene este criterio su justificación en la consideración de que, en aquellos supuestos en que la reversión no resulte posible y deba ser sustituida por una indemnización, como quiera que, por disposición del artículo 55 LEF , el ejercicio de la reversión exige el previo pago a la Administración del valor del bien expropiado en el momento de la solicitud de la reversión, si los recurrentes hubieran debido ceder las fincas a la Administración, una vez recuperadas, por vía de actuación expropiatoria, la diferencia entre uno y otro valor queda reducido al 5% del premio de afección que la Administración debería abonar en la nueva expropiación, sobre un valor de la finca idéntico al abonado por los reversionistas'.



QUINTO.- Con independencia de lo que pudiera resultar de esta solución y como se señala en sentencia de esta Sala dictada en el recurso núm. 7005/2018 de fecha 11 de mayo, que como se deja expuesto se cita por la Administración demandada en su escrito de oposición, lo cierto es que en este caso el propio Ayuntamiento no solo ofreció y por tanto reconoció a estos concretos afectados sino que les pagó, por la indemnización correspondiente a la finca cuya restitución in natura no es factible, el 25% del valor del suelo a data de solicitud de la reversión. Lógicamente, este ofrecimiento del 25%-no el del precio del bien expropiado, -, porcentaje por tanto muy superior al 5% es vinculante para el organismo municipal obligado al pago de tal indemnización y así lo se declara el Juzgado 'a quo' en el auto recurrido.

En cuanto a la superficie que se refiere en ese auto, de adverso se toma en cambio la de 136 m2, arguyendo sin más que las actas de expropiación (ocupación y pago) las tiene a su disposición y las aportó al procedimiento, cuya sentencia se ejecuta y por tanto las da por reproducidas, y que además en rotundo y contundente en su voluminoso recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado.. y que también figura en el documento municipal de la Unidad Técnica de Patrimonio del Concello, pero de esa suerte tal alegación (por remisión sin que figure tal documentación en el incidente cuya resolución se impugna) no resulta justificada ni tampoco que en vía administrativa se haya cometido tal error, si a la vista del inventario de bienes del concello y del proyecto de compensación, como alega el Concello, la superficie objeto de reversión era de 91 m2.

De acuerdo con lo razonado, no ha lugar al presente recurso de apelación.



SEXTO.- En cuanto a las costas procede su imposición a la parte recurrente por aplicación del criterio vencimiento que establece la Ley rituaria en su art. 139.1 , tras la reforma de que fue objeto, que se causaron en esta instancia en la cuantía de 1.000 euros más IVA, cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la Administración recurrida, que se personó y ejercitó efectiva oposición.

Vistos los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos confiere la CE vigente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de APELACIÓN núm. 7019/2018 interpuesto por la representación de Aurelia E Evelio contra el Auto de fecha 10 de enero de 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm 1 de los de a Coruña en el INCIDENTE DE EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA DICTADA EN EL PO 222/2010, por la que se desestima la petición formulada por dicha representación procesal, confirmando la resolución dictada y estimando ejecutada la sentencia.. Y con imposición de causadas en esta instancia a la parte apelante en la cuantía de 1.000 en los términos que se exponen en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su nueva modificación operada por la LO 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de Julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998, con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7019-18-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de la fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Doy fe.