Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 287/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 605/2018 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00287/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2018 0000854
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000605 /2018
Sobre: AGUAS
De D./ña. Rodrigo
ABOGADO ROBERTO LOPEZ CAMPILLO
PROCURADOR D./Dª. MARIA JULIA BERNAL MORATA
Contra D./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL SEGURA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO Núm. 605/2018
SENTENCIA Núm. 287/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Sres.:
Dª. Leonor Alonso Díaz- Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Dª. Pilar Rubio Berná

Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 287/20
En Murcia, a veintinueve de junio de dos mil veinte.
En el recurso contencioso administrativo nº. 605/18, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en
cuantía de 600 €, y referido a: sanción por uso privativo de aguas para el riego.
Parte demandante:
D. Rodrigo , representado por la Procuradora Dª. María Julia Bernal Morata y dirigido por el Letrado D. Roberto
López Campillo.
Parte demandada:
La Administración del Estado (Confederación Hidrográfica del Segura) representada y defendida por el Sr.
Abogado del Estado.
Acto administrativo impugnado:
Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura de 29 de mayo de 2018 por la que se
desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de fecha 22 de marzo de 2018 dictada en
el expediente sancionador NUM000 , que impuso a D. Rodrigo una sanción de 600 € de multa y se ordena
el cese inmediato del uso privativo del dominio público hidráulico por la comisión de una infracción leve del
art. 116.3. g) 59 del TRLA 1/2001, en relación con el 315 i) del RDPH, por haber realizado un uso privativo de
aguas procedentes de la desalinizadora de Valdelentisco en un volumen de 1.000 m3, sin la correspondiente
concesión administrativa.
Pretensión deducida en la demanda:
Que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Presentado escrito de interposición del recurso contencioso administrativo y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia

SEGUNDO. - La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.



TERCERO. - Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.



CUARTO. - Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 19 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - Dirige la parte actora el presente recurso contencioso administrativo, como ya hemos anticipado en el encabezamiento, contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura de 22 de marzo de 2018, dictada en el expediente sancionador NUM000 , que impuso a D. Rodrigo una sanción de 600 € de multa y se ordena el cese inmediato del uso del dominio público hidráulico por la comisión de una infracción leve del art. 116.3. g), en relación con el 315 i) del RDPH, por haber realizado un uso privativo de aguas procedentes de la desalinizadora de Valdelentisco en un volumen de 1.000 m3 durante el primer trimestre del año 2017, según Informe propuesta del Sr. Comisario de Aguas de 30 de marzo de 2017 (Ref.

INF- 883/2016) Como fundamento de la pretensión anulatoria que se ejercita, alega a actora, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación: 1º) Falta de acreditación de los hechos. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

2º) Uso ganadero. Estado de necesidad eximente.

3º) Vulneración de la Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos.

4º) Incompetencia de la CHS a pesar de la praxis administrativa y la interpretación de la sala a favor de la competencia del organismo autónomo 5º) Procedimiento ilegal exigido por el organismo autónomo sancionador.

6º) Procedente inscripción de la actividad de desalación en el Registro de Aguas, lo que supone una autorización especial 'paraguas' o 'amparo' y estaríamos en el supuesto del art. 59.5 de la Ley de Aguas, que permite la utilización privativa de las aguas desaladas a la mercantil que gestiona la desaladora.

7º) Interpretación analógica del concepto y procedimiento de las aguas superficiales.

8º) Régimen jurídico de la desalación de agua de mar, regulado en el artículo 13.1 del TRLA. La fabricación y venta del agua desalada supone el primer uso privativo, que aunque no consuntivo, si es finalista para la mercantil estatal, de tal forma que en cuanto esta actividad este autorizada bien por concesión o por habilitación no es precisa la concesión a favor de los usuarios finales.

Interpretación doctrinal sobre el aprovechamiento de instalaciones de desalinización. Estudio Jurídico de la Abogacía del Estado denominado 'La gestión de las aguas desalinizadas' publicado por el Ministerio de Justicia, de acceso web el 9 de mayo de 2019, que describe 'aprovechamientos derivados de instalaciones de desalinización que son obras hidráulicas con una legislación singular' 9º) Interpretación de la Abogacía del Estado que reconoce en Informe de 25 de julio de 2010 que las aguas desaladas en la cuenca del Segura tienen el carácter de reserva demanial, cuyo titular es el Estado, según el contenido del Plan Hidrológico de la Cuenca del Segura, con una serie de consecuencias jurídicas, y que permite concluir que el agua desalada producto de una desaladora de interés general es PRIVATIVA del Estado, que ha fijado en los convenios de gestión directa las condiciones para su aprovechamiento por los beneficiarios directos.

10º) Convenios de Gestión directa de promoción, financiación y explotación de infraestructuras públicas. La actuación de la Confederación Hidrográfica del Segura, vulnera lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que establece que la gestión y administración de los bienes y derechos patrimoniales por las Administraciones públicas se ajustarán a los principios, de Eficacia y rentabilidad en la explotación, y de Colaboración y coordinación entre las diferentes Administraciones públicas, con el fin de optimizar la utilización y el rendimiento de sus bienes.

11º) Descoordinación de la actividad administrativa y anormal funcionamiento de las Administraciones públicas. La AGE, promotora de la obra declarada de interés general tiene la obligación de garantizar la coherencia de las actuaciones coordinando a los diferentes organismos pertenecientes al Sector Público Institucional, en este caso CHS y acuaMed.

12º) Atipicidad de la conducta.

13º) Falta de responsabilidad.

14º) La orden de cese del uso del agua de la desaladora sin que la planta haya agotado su máxima capacidad de producción en época de sequía es arbitraria y contraria al interés general que supone un ejercicio antisocial del derecho proscrito en el artículo 7 del CC.

15º) Desviación de poder 16º) Ejercicio antisocial del derecho.

17º) Vulneración del principio de confianza legítima 18º) Nulidad por retroactividad de normas no favorables 19º) Doctrina de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia.

A modo de resumen, alega el recurrente que la sanción impuesta y la prohibición del riego incurre en supuestos de nulidad de pleno derecho del art. 47 de la Ley 39/2015 y anulabilidad del art. 48 de la Ley 39/2015, por infracción de los principios administrativos del procedimiento sancionador de la Ley 40/2015 y el art.3 y 4 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público: 1. Por vulnerar la Ley Orgánica de Protección de Datos 2. Por vulneración del principio de presunción de inocencia, no hay acreditado uso privativo alguno.

3. Por vulneración del principio de tipicidad: a. El pago anticipado de agua desalada al Estado no constituye infracción alguna.

b. No es preceptiva la concesión de la CHS, ya que no es órgano sustantivo en las desaladoras declaradas de interés general.

c. No existe un procedimiento desarrollado reglamentariamente de aguas desaladas que se haya infringido por el usuario.

d. El aprovechamiento debería estar anotado en el Registro de Aguas. e. Se ha aplicado la analogía.

f. Para ejercer la actividad se precisa o concesión administrativa o autorización por Ley correspondiente a la mercantil estatal.

4. Vulneración del principio de responsabilidad, ya que sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos. Los errores de procedimiento, las omisiones y la falta de anotación en el Registro de Aguas son responsabilidad de la AGE y la Administración Institucional, no del administrado.

5. Vulneración del principio de proporcionalidad, con el uso de la potestad administrativa sancionadora. No es proporcional el ejercicio de la potestad sancionadora contra un convenio privado de suministro de agua desalada, como especie de clausula penal y rescisoria de los acuerdos que desarrollan la encomienda del ahora Ministerio de Transición Ecológica.

6. Por desviación de poder.

7. Por ejercicio antisocial del derecho.

8. Por infracción de los principios que el organismo sancionador debe respetar en su actuación al haber 259 expedientes concesionales en tramitación 14 años después de iniciarse la construcción de las instalaciones: a. Buena fe, confianza legítima y lealtad institucional, ya que se presume ilegal toda la actividad inversora en desaladoras declaradas de interés general llevada a cabo por la Administración General del Estado y sus entes instrumentales.

b. Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por el Consejo de Ministros en el Adicional de obras de los Convenios de Gestión Directa y sus modificaciones de 2003, 2005 y 2009, que deberían estar inscritos en el Registro de Aguas.

c. Coordinación de los propios servicios de la CHS, ya que mientras se reconoce en los procedimientos concesionales en gestión que el órgano sustantivo y competente es la Dirección General del Agua del Ministerio, ahora de Transición Ecológica, se está argumentando en los procedimientos sancionadores que el órgano sustantivo y competente es la propia CHS.

9. Por infracción de los principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad: a. Se ha usurpado competencia ajena.

b. No se ha motivado la necesidad para la protección del interés público en el procedimiento sancionador por encima de la declaración de interés general del pleno aprovechamiento de la infraestructura y los problemas presupuestarios e incumplimiento de las condiciones de la financiación externa, sobre todo cuando la infraestructura esta infrautilizada.

c. No se ha justificado la adecuación de la potestad sancionadora al aprovechamiento de un agua industrial, que nada tiene que ver con la consideración de recurso único del ciclo hidrológico continental.

d. Se han producido diferencias de trato discriminatorias respecto a otros usuarios de aguas desaladas y otros regantes de la cuenca del Segura.

e. La limitación de factores de producción en la industria agroalimentaria es una práctica colusoria.

f. Se han adoptado diversas soluciones administrativas contradictorias en los procedimientos empleados.

10. Por vulneración del art. 9.3 de la Constitución Española: el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

11. Por vulneración del principio de jerarquía ya que, bajo la dirección del Gobierno de la Nación, la actuación de la Administración Pública se desarrolla para alcanzar los objetivos que establecen las leyes y el resto del ordenamiento jurídico.



SEGUNDO. - La Administración demandada se opone al recurso dando por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, y profundizando en los mismos, considera que la alegación relativa a la Ley de Protección de datos es débil, puesto que no se denuncia un vicio en la obtención de la documentación de la información relativa a su representado, sino que se critica que en el expediente administrativo figure información relativa a otros interesados. Con independencia del acierto de dicha constancia, se trata de una cuestión totalmente inocua respecto del demandante, pues se asume por el mismo que dicha documentación ha sido obtenida lícitamente. Por ello, con independencia de la responsabilidad en que pudiera incurrir la CHS fruto de dicha divulgación, no existe vicio alguno imputable a dicha actuación y no es menester, por tanto, analizarse la posible incidencia de la misma sobre la legalidad de la resolución que pone fin al procedimiento.

De otro lado, señala que también debe rechazarse la alegación concerniente a la falta de prueba de los hechos sancionados, por la sencilla razón de que se trata de un hecho que no fue controvertido en el seno del expediente administrativo.

En cuanto a la falta de tipicidad recuerda la exigibilidad de título concesional por parte de la demandante, en relación con el convenio suscrito entre ésta y ACUAMED, siendo evidente que ACUAMED es una Sociedad Estatal, que no puede otorgar concesiones de aprovechamiento privativos de aguas en favor de terceros.

En cuanto a la alegación relativa a la ausencia de culpabilidad, mantiene que sorprende que no se haya aportado el convenio suscrito entre Acuamed y el demandante, por cuanto en el mismo se suele indicar claramente la necesidad de que los particulares cuenten con concesión o autorización para el uso del agua, distinguiendo claramente entre las autorizaciones y concesiones que deben de contar aquellos que disfrutan del agua y la distribución de la misma que efectúa Acuamed.

Sostiene, por último, que la sanción se ha graduado con respeto al principio de proporcionalidad

TERCERO. - La Administración considera que los hechos imputados están tipificados en el artículo 116.3. g) de la Ley de Aguas, Texto refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/2001, de 20 de julio, que establecen: ' Se considerarán infracciones administrativas: g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga'.

Se imputa, en definitiva, un uso privativo de aguas públicas sin la preceptiva autorización de la CHS (concesión o autorización), lo que constituye una infracción tipificada en dicho precepto 116.3.g) TRLA, puesto en relación con el art. 59.1 TRLA, que exige que todo uso privativo de aguas se haga con la correspondiente concesión administrativa.

Sobre la vulneración del principio de presunción de inocencia y la falta de prueba del uso privativo del agua, esta misma Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otros, en los recursos 463/18, 446/18 y 682/18, idénticos al que ahora nos ocupa, debiendo aplicar el mismo criterio por razones de coherencia y unidad de criterio.

En el caso de autos, como en los que se resolvían en los supuestos expresados el acuerdo de incoación toma como base un informe-Propuesta del Sr. Comisario de Aguas, sin que aparezca un acta o denuncia de Agentes Medioambientales que constate el uso privativo sino unos listados de facturación realizados por personal de la mercantil ACUAMED.

En tal sentido recordábamos como el Tribunal Constitucional, en su sentencia 45/1997, siguiendo una corriente jurisprudencial plenamente consolidada, declara que 'la presunción de inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías ( art. 6.1 y 2 del Convenio Europeo de 1950), al cual se aporte una suficiente prueba de cargo, de suerte que la presunción de inocencia es un principio esencial en materia de procedimiento que opera también en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora ( STC 73/1985 y 1/1987), añadiéndose en la STC 120/1994 que entre las múltiples facetas de ese concepto de la presunción de inocencia hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi' con otros efectos añadidos.

De lo anterior deducíamos que la presunción de inocencia comporta determinadas exigencias. Una primordial consiste en la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción, que corresponde a la Administración Pública actuante, sin que sea exigible al inculpado una probatio diabólica de los hechos negativos. Para que la presunción constitucional quede desvirtuada es necesaria la concurrencia de una prueba suficiente y razonablemente concluyente de la culpabilidad del sancionado. La eficacia probatoria de las actas y denuncias formuladas por los Agentes de la Autoridad en el ejercicio de sus funciones y su vinculación con la presunción constitucional de inocencia no comporta, en principio, violación del derecho fundamental. Esta eficacia aparecía consagrada en el art. 137.3 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que 'Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios interesados'. Señalando actualmente en términos semejantes el art. 77.5 de la Ley 39/2015 que 'Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario.' Y, aplicando lo expuesto al presente supuesto, como en los anteriores examinados en los recursos expresados, nos encontramos con que el expediente sancionador en el que recae la resolución impugnada se inicia tras el requerimiento de información que le reclamó a Acuamed por el Comisario de Aguas sobre volúmenes la relación de personas físicas y jurídicas a las que se había suministrado aguas desaladas con origen en la planta de Valdelentisco en el periodo correspondiente entre el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de marzo de 2017 y certificación de los volúmenes correspondientes a cada una de ellas y, en respuesta a dicho requerimiento, por escrito de fecha 11 de mayo de 2017 se informa que la desaladora de Valdelentisco, por sus particularidades, se gestiona a través de un sistema de pago anticipado desde el inicio de su explotación, para añadir, respecto de los meses citados, que como consecuencia de la configuración actual de la red, la medición del volumen consumido se realiza de manera conjunta por toma.

El 30 de marzo de 2017, ante la información suministrada por ACUAMED, el Comisario de Aguas realiza un informe (INF-883/2016) dirigido al Área de Régimen de Usuarios, y ante las irregularidades observadas en el funcionamiento de la planta desaladora de Valdelentisco y la información facilitada de que son 178 usuarios a los que se suministra agua desalada a través de 93 tomas distintas (desde cada una de ellas se atiende a uno o varios usuarios que a su vez hacen uso de una o más tomas), y para evitar colapsar los servicios encargados de la tramitación de expedientes, considera que deberá darse prioridad a aquellos usuarios que hayan facturado con ACUAMED, para el primer trimestre del año hidrológico, un volumen superior a 20.000 m3 fijando como criterio unificador proponer en la notificación de inicio del procedimiento sancionador la sanción de 1.000 € cuando el volumen facturado sea inferior a 20.000 m3, cuando los volúmenes estén entre 20.000 y 200.000 m3 la sanción de 0,05 €/m3 facturado, y cuando los volúmenes sean mayores de 200.000 m3, 10.000 € de sanción.

Y, nuevamente el 31 de marzo de 2017, el Comisario de Aguas se dirige a ACUAMED para requerirle información sobre las personas físicas y jurídicas a las que se haya facturado agua desde el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de marzo de 2017, con indicación de los volúmenes correspondientes a cada una de ellas y el total facturado.

Acuamed contestó a dicho requerimiento acompañando en un anexo la relación de las personas físicas y jurídicas a las que se había facturado en dicho periodo. Con dicha información, el 24 de mayo de 2017 se acuerda la incoación de expediente sancionador NUM000 a La mercantil recurrente por haber realizado un uso privativo de aguas de la desalinizadora de Valdelentisco durante el primer trimestre del citado 2017.

En sentencia anteriores se resaltaba que 'dicho informe no hacía mención alguna al volumen de agua facturada, ni si la misma había sido consumida o no por la recurrente, puesto que el listado fue entregado con posterioridad, concretamente en mayo de 2017. Sin practicar ninguna otra prueba, se formula el pliego de cargos, y terminado el expediente administrativo se dicta la resolución sancionadora en los términos antes expuestos.' La conclusión a la que se llegaba era que no había ningún documento en el expediente administrativo ni ningún acta levantada por funcionario público que certifique o que acredite en debida forma la certeza de los hechos que se le imputan a la recurrente. Tan solo un listado que, con todas las connotaciones antes señaladas (facturación anticipada, volumen por toma...), no puede gozar de la presunción de certeza ni ser prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia. El único documento en el que se hace referencia al volumen facturado es, como decimos, un listado con más de cien nombres, no firmado, y desde luego, no elaborado ni contrastado por ningún funcionario público.

Y, por ello, se estimaban los recursos, siendo este el criterio que por seguridad jurídica y coherencia debe mantenerse en este caso y sin necesidad de examinar el resto de los motivos.



CUARTO. En razón de todo ello procede estimar el recurso contencioso-administrativo sin necesidad de examinar las demás cuestiones planteadas, anulando y dejando sin efecto los actos impugnados por no ser conformes a derecho, con expresa imposición de costas a la Administración demandada ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo nº. 605/18 interpuesto por D. Rodrigo , contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura de 29 de mayo de 2018 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de fecha 22 de marzo de 2018, dictada en el expediente sancionador NUM000 , que le impuso una sanción de 600 € de multa, declarando nulos y sin efectos dichos actos por no ser conformes a derecho y con imposición de costas a la Administración demandada.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA. En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.