Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2872/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 816/2018 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 816/2018

SENTENCIA NÚM. 2872 DE 2020

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Ilms. Srs. Magistrados:

D. Silvestre Martínez García

Dª Mª Rosa López-Barajas Mira

Granada, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 816/2018 dimanante del procedimiento abreviado número 18/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Granada; siendo apelante la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GRANADA, representada por la Abogacía del Estado; y parte apelada D. Bernardo, no personado ante esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo por D. Bernardo, contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 8 de noviembre de 2017, y tramitado a través del procedimiento abreviado, según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó la sentencia número 150, el día 1 de junio de 2018, estimando del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado, suplicando se estimara el recurso de apelación, al entender error en la valoración de la prueba. El actor no se personó en la Sala en este recurso de apelación.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente la sentencia número 150, de fecha 1 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Granada, cuyo fallo estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Bernardo, de nacionalidad argelina, contra resolución de la Subdelegación de Gobierno de Granada, de fecha 8 de noviembre de 2017, que denegó la solicitud de autorización de residencia de larga duración en España por su condición de español de origen y haber perdido la nacionalidad española (art. 148.3.d RLOEX).

SEGUNDO.- El recurso de apelación se motiva por la Abogacía del Estado en una incorrecta valoración de la prueba obrante en el expediente administrativo, ya que de la documental aportada no puede desprenderse la nacionalidad española de origen del recurrente. En primer lugar manifiesta que no se aporta título inscrito en el Registro Civil en virtud del cual se haya expedido DNI o pasaporte, sino que solo se aporta un DNI bilingüe del padre.

En segundo lugar aduce que el actor, de nacionalidad argelina, nació el NUM000/1973 en Tinduf que es una región perteneciente a Argelia, y que en ningún momento ha pertenecido al Sahara español. No cabe, pues alegar nacionalidad española ius soli. Tampoco queda acreditada la nacionalidad española de sus progenitores en el momento del nacimiento del actor en 1973, por lo que tampoco puede alegarse nacionalidad española ius sanguini.

Por último, alude a que el recibo expedido por la Misión de Naciones Unidas para el Referéndum en el Sahara Occidental, en acrónimo MINURSO (recibo redactado en 1998) solo acreditaría que tiene derecho a participar en el mismo, pero sin acreditar lugar de nacimiento o nacionalidad. Lugar este que contradice el del resto de documentación oficial argelina presentada.

TERCERO.- Debemos partir de la autorización solicitada por el actor, que fue, según aparece en el folio 1 del expediente administrativo, autorización de residencia de larga duración anudada al art. 148.3.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), que dispone que pueden acceder a la residencia de larga duración :'Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'.

Por tanto, son dos los requisitos exigidos, primero que el actor fuera español de origen, y posteriormente la hubiera perdido. La sentencia apelada parte que como sus progenitores son españoles de origen, en consecuencia son españoles los hijos de españoles de origen. Señalando que de la documentación aportada queda acreditado el origen español y el hecho de haber perdido la nacionalidad. A este respecto el art. 17 del Código Civil para la consideración de español de origen dispone:

1. Son españoles de origen:

a) Los nacidos de padre o madre españoles.

b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos, hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.

c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.

d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.

Pero la acreditación de la nacionalidad de origen de un ciudadano exige la inscripción en el Registro Civil español, que puede hacerse no solo en las oficinas de dicho Registro, o en un Consulado español. Esta inscripción es debida en aplicación del art. 1.7 de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil (LRC 57), derogada por la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil ( LRC 11) que conforme a su Disposición final 10ª entrara en vigor el 30 de abril de 2021, si bien esta última también dispone lo mismo en su art. 4.5º.

La inscripción en el Registro Civil tiene carácter constitutivo, dado que la inscripción en el Registro tiene carácter preferente al disponer el artículo 2 LRC57 que ' El Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba; pero en el primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento.'

La legislación del Registro Civil también regula para los supuestos de que el Registro Civil no pueda proporcionar prueba de la nacionalidad española por varias causas (puede haberse perdido y no constar dicha pérdida en el Registro, tal como se dice en la Resolución de la Dirección de los Registros y el Notariado de 24 de enero de 1992, o bien otras causas) la adquisición por otras vías, así en el art. 68 LRC 57 contempla la atribución de la nacionalidad por mera presunción iuris tantum. Tal presunción se encuentra regulada en el Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil (en adelante RRC) en cuanto a su procedimiento en los artículos 335 al 340 de esta norma reglamentaria.

Realizar, sin la prueba de inscripción en el Registro Civil español, la consideración de ser nacional de origen al recurrente, supone una suerte de sustitución procedimental de consideración de nacionalidad española de origen que no resulta admisible en un procedimiento meramente administrativo de autorización de residencia, en el que ha de partirse de que sea indubitadala nacionalidad de origen del actor, lo que no ocurre con las débiles pruebas presentadas por el actor y en algunos casos contradictorias, como certificado de nacionalidad emitido por la Republica Árabe Saharaui Democrática (inexistente como Estado) en el que se afirma que nació en Guelta, y pasaporte oficial argelino en el que figura nacido en Tinduf.

La inscripción registral es exigible para la acreditación de la nacionalidad, pues en otro caso se estaría reconociendo una presunción de nacionalidad española, al margen del procedimiento administrativo regulado y que debe seguirse mediante el correspondiente expediente gubernativo (ex art. 96.2 LRC57), expediente en el que ha de oírse el Ministerio Fiscal ( art. 97 de la citada LRC57).

La jurisprudencia de algunas Salas de lo Contencioso Administrativo también ha entendido la necesidad de que la prueba de la nacionalidad sea indubitada. Así la Sala de lo Contencioso Administrativo de Aragón, en sentencia de 18/5/2016 (rec. de apelación 178/2015), en su FD quinto dice:

'A la vista de lo expuesto ha de concluirse que la resolución que acuerda el desistimiento es conforme a derecho, ya que nacido el apelado en el Aaiún en 1973, que ostenta la nacionalidad marroquí, el mismo no justifica su nacionalidad española de origen en debida forma, tal y como se exige en el expediente -el artículo 148 del Real Decreto 557/2011 dispone que: '3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos: (...) d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'-, debiendo tenerse en cuenta que, atendido lo expuesto, dado que el apelado aún nacido en territorio español , solo a través de la opción de los padres por la nacionalidad española -y no a través de la documentación presentada- se justificaría su condición de nacional de origen -art. 17 antes transcrito-, sin que se haya acreditado el ejercicio de dicha opción.

En consecuencia, no justificada su nacionalidad por su inscripción en el Registro Civil, ni acreditada la opción de sus padres por la nacionalidad española, la resolución impugnada era conforme a derecho y procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia que así no lo estimó.'

Posición que también ha sostenido esta Sección de la Sala en sentencias de 13/7/2018 (rec. 354/2017) y la de 16/10/2018 (rec. 640/2017). Hay por tanto error en la valoración de las pruebas realizada por el Juzgado de instancia, pues accede a considerar la nacionalidad española de origen del recurrente, así como de sus padres sin que existan documentos indubitados. El actor presentó documentos emitidos por Republica Árabe Saharaui Democrática . Sobre esta República el T. Supremo en sentencia de fecha 10/11/1988 (LA LEY 2260/1988) dice:

' (...) resulta patente, el acuerdo impugnado no se limita a decidir un hermanamiento con otro municipio, sino que implica el reconocimiento de la soberanía sobre este en favor de la República Árabe Saharaui Democrática, así como de instituciones y de gobierno de dicho municipio como perteneciente a dicha República, cuando ni la existencia de ésta ni su soberanía sobre el mismo han sido reconocidas por España, lo que se traduce en admitir la existencia de un Estado y de las Autoridades establecidas por él en el mencionado municipio, al margen de la voluntad del Estado Español, único competente para decidir al respecto, según lo que resulta del art. 149, 1.3º de la Constitución Española (...)'

La jurisprudencia que exige documentos indubitados viene de la importante sentencia del T. Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 7 de noviembre de 1999 (recurso de casación nº 6266/1995), que en su fundamento de derecho cuarto dice:

'Pues bien, Guinea, Ifni, y Sahara eran territorio españoles que no formaban parte del territorio nacional. Y porque esto era así es por lo que no se quebrantaba la integridad del territorio nacional por la realización de aquellos actos jurídicos y políticos que determinaron la independencia de Guinea (que hasta ese momento fue una dependencia de España), la cesión o, si se quiere, la 'retrocesión' de Ifni a Marruecos, y la iniciación del proceso de autodeterminación del Sahara.

Y es que solamente puede considerarse 'territorio nacional' aquel que, poblado de una colectividad de ciudadanos españoles en la plenitud de sus derechos, constituye una unidad administrativa de la Administración local española -en su caso, de parte de una de ellas- y que, cualquiera que sea su organización, no goce de otra personalidad internacional ni de otro derecho de autodeterminación que el que a la nación corresponda como un todo.

Repetimos: el Sahara español -y otro tanto ocurría con Ifni y Guinea ecuatorial- era, pese a su denominación provincial, un territorio español - es decir: un territorio sometido a la autoridad del Estado español- pero no era territorio nacional.'

Si bien en dicha sentencia de 1999 se reconoce el derecho del demandante a obtener la nacionalidad española, fue en aplicación del art. 22 CC, que no se refiere a español de origen, sino a la adquisición por residencia legal, que sí hace referencia a territorio español, mientras que la denominación que se hace en el art. 17 CC es España, que es el territorio en el que España ejerce su soberanía efectiva, y en consecuencia se trata de conceptos jurídico-políticos diferentes, según se desprende de esta última sentencia, lo que enlaza a nuestro juicio con el Preámbulo de la Ley 40/1975 que si bien no es norma, tiene un indudable valor en orden a su interpretación ( art. 3.1 Código Civil), cuando dice que el territorio no autónomo del Sahara nunca ha formado parte del territorio nacional. Por tanto, español de origen por razón de ' ius soli'como alega aquí el actor, exige el nacimiento probado en territorio nacional español, no en territorio español, concepto que abarcó antiguas colonias. Esto explica por qué a los habitantes de dicho territorio se le concedió la oportunidad de optar por la nacionalidad española en el R. Decreto 2258/1976, algo imposible jurídicamente a quien ya fuera español.

CUARTO.- En cuanto al argumento de la información de los documentos de MINURSO aportados por el actor, la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal del Supremo, de fecha 28/11/2008 (recurso 2515/2005), manifiesta a este respecto lo siguiente:

'Como ya conocemos la Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU nº 690 (de 24 de abril de 1991), por la que se creó -por unanimidad- la Misión de Naciones Unidas para la Organización del Referéndum en el Sahara Occidental (MINURSO) en modo alguno reconoce a la recurrente la protección y asistencia exigida por la excepción convencional de precedente cita; si se observan los objetivos de la misma se podrá comprobar que tal Misión está dirigida a'supervisar'el cese del fuego entre el Reino de Marruecos y los saharauis; a 'verificar'la reducción de tropas de Marruecos en el territorio del Sahara; a 'supervisar' la restricción de tropas marroquíes y saharauis a lugares señalados; a'supervisar'el intercambio de prisioneros de guerra; a'hacer efectivo'el programa de repatriación; a'identificar y registrar'las personas con derecho a voto; así como a 'organizar y asegurar'la celebración de un referéndum libre y justo, dando a conocer los resultados.

Por tanto, los seis primeros cometidos se relacionan con una situación bélica, que se trata de evitar o minimizar en sus efectos y consecuencias, y, los dos últimos se relacionan con la celebración de un referéndum, cuya espera dura ya dieciséis años desde que se creara la MINURSO. No parece, pues, que con tan específicas competencias la citada Misión pueda otorgar a los saharauis la protección y asistencia que la Convención requiere para excluir a los mismos de su pase a la situación de apatrídia. Escasa protección y asistencia puede deducirse de tal Misión por parte de quienes -desde hace mas de treinta años- viven como refugiados en el desierto de una país vecino, y sin que el ordenado referéndum se haya celebrado tras los citados dieciséis años de espera. En todo caso, si descendemos al caso concreto, tal supuesta protección y asistencia sería predicable en relación con quienes se mantienen como refugiados en Argel, mas sin que los efectos de la MINURSO, limitada a los ámbitos expresados, abarque a quienes, como la recurrente residen, en España.'

No se trata, pues, de un documento que tenga virtualidad para acreditar la posible nacionalidad del actor, ni de sus padres, pues su finalidad es bien distinta y al margen de la nacionalidad.

QUINTO.- La sentencia apelada se fundamenta en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de octubre de 1998 en la que en relación con la nacionalidad de los saharauis durante el plazo de tutela de nuestro Estado sobre ese territorio, es que esta fue la española. Sin embargo, es preciso señalar que esta jurisprudencia de la Sala primera ha sido corregida por la reciente Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil, número 207/2020, de 29 de mayo (recurso 3226/2017), que interpreta el art. 17.1 CC, y que viene a establecer que el Sahara no puede ser considerado España a los efectos de la nacionalidad.

En la interpretación del precepto, la Sala de lo Civil del T. Supremo se atiene a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara. El preámbulo de dicha ley, tras constatar que el territorio no autónomo del Sahara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sahara 'nunca ha formado parte del territorio nacional'. El R.Decreto 2258/1976, por su parte, arbitraba el sistema para que los naturales del Sahara que cumplieran determinados requisitos pudieran optar por la nacionalidad española en el plazo máximo de un año.

En consecuencia, cualquiera que sea la opinión que merezca esa normativa específica y cualquiera que sea la opinión sobre la actuación de España como potencia colonizadora a lo largo de toda su presencia en el Sahara Occidental, lo indiscutible es que esa normativa específica reconoce la condición colonial del Sahara y que, por tanto, el Sahara no puede ser considerado España a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1c) CC . En otras palabras, no son nacidos en España quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española.

Jurisprudencia que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, antes referida, ha sido reiterada por la sentencia también reciente de fecha 20 de julio de 2020 (recurso 4321/2017 ), y que en su fundamento de derecho tercero dice así:

'2.- La STS de pleno, 207/2020 de 29 de mayo (EDJ 2020/563930), sobre un territorio históricamente singular como el Sáhara Occidental, según es notorio, considera que no formaba parte de España a los efectos de nacionalidad.

Cita, en apoyo de la tesis que mantiene, la STS de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999 que, aun siendo cierto que no trata del art. 17 CC (EDL 1889/1) sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir que 'Guinea, Ifni y Sahara Occidental eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional', de modo que su 'provincialización' habría constituido 'un perfeccionamiento del Régimen colonial'.

Reconoce la sala que existen argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales, en uno u otro sentido, pero entiende que el camino más seguro para llegar a la interpretación correcta es atenerse a la normativa española más específica.

Es lo que hace en el caso de autos la sentencia recurrida, confirmando la de primera instancia, referente a Guinea.

Con la STS de pleno 207/2020 de 29 de mayo (EDJ 2020/563930), y circunscrita la cuestión a si esos territorios eran españoles a los efectos de nacionalidad, qué es el objeto del debate, sería un contrasentido negarlo para el Sáhara y reconocerlo para Guinea.

Concluye la sala que 'no son nacidos en España quiénes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española'.

3.- El Ministerio Fiscal propuso en el litigio del que conoció la sala en pleno, y lo hace ahora, que el camino más seguro para llegar a la interpretación más correcta, pasa por atenerse a la normativa española más específica sobre la materia, interpretada por la jurisprudencia más actualizada.

Así, en coincidencia con las sentencias de las instancias, el criterio seguido en el dictamen del Consejo de Estado núm. 36227/1968 de 20 de junio y en reiteradas SSTS de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (de 7 de noviembre de 1999 , 20 de noviembre de 2007 , 16 de diciembre de 2008 , 3 de julio de 2009 y 9 de marzo de 2010 ), es que Guinea, en unión del Sahara Occidental e Ifni, si bien eran territorios españoles, sometidos a la autoridad del Estado español, no formaban parte del territorio nacional, pues aquellos y no éste eran los únicos susceptibles respectivamente de poder independizarse o iniciar su autodeterminación.

De ahí que se les niegue en tales sentencias la condición de españoles de origen a los naturales de las colonias.'

La anterior interpretación, además, es armónica con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera de 7/11/1999, recurso núm. 6266/1999 ) y que antes hemos citado. Por tanto, no puede entenderse español de origen del recurrente, debiendo estimar el recurso de apelación.

SEXTO.- Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, por las razones antes expuestas. En cuanto a costas no procede su imposición, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado en representación de SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GRANADA, contra la sentencia número 150, de fecha 1 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Granada, que se revoca y anula, declarando conforme a Derecho la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Granada, de fecha 8 de noviembre de 2017, que denegó autorización de residencia de larga duración en España. Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024081618, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'