Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 288/2017, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 206/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000288/2017
ILTMAS. SRAS.:
PRESIDENTE,
Dª. Mª JESUS AZCONA LABIANO
MAGISTRADAS,
Dª. RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ
Dª. MARIA DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA
En Pamplona, a veinte de junio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra ,
constituida por las Ilustrísimas Señoras Magistradas expresadas, ha visto , en grado de apelación, el
presente rollo nº 206/2017 contra la Sentencia nº 37/2017 de fecha 20-02-2017 recaída en los autos
procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso
contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 408/2015, y siendo partes como apelante D. Alvaro
, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa Sarasa Astrain y defendido por la Letrada
Dª. Virginia Guerra Ros, y como apelado LADELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN NAVARRA, representada
y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de febrero de 2017 se dictó la Sentencia nº 37/2017 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 408/2015, cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Sra. Sarasa en nombre y representación de Alvaro contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Navarra de fecha 3 de noviembre de 2015, resolución que se DECLARA CONFORME A DERECHO. Sin costas'.



SEGUNDO.- Por la parte demandante se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada-demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 14 de junio de 2017.

Es ponente la Iltma. Sra. DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 3 de noviembre de 2015 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 18 de junio de 2015 por la que se denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al ciudadano de Nigeria, Alvaro .

La Juez a quo destaca que, a la vista del art. 124.3 del Reglamento de Extranjería , es cierto que la norma reglamentaria no menciona la exigencia de ausencia de antecedentes penales en el apartado que dedica a la petición de residencia inicial por arraigo familiar. No obstante, en seguimiento de la actual doctrina jurisprudencial de este Tribunal, mostrada en Sentencias nº 973/2015, de 18 de mayo de 2015 y nº 1001/2014, de 7 de abril de 2014, (Sección 4 ) entre otras, debemos realizar una interpretación integradora de la referida norma con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , que exige, con carácter general, la ausencia de antecedentes penales para conceder autorización de residencia. Dice así el precepto legal: 'Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

En el presente caso consta acreditado que el recurrente cuenta con antecedentes penales no cancelados y por ello concluye la conformidad a Derecho de la resolución denegatoria de la primera solicitud de residencia. El solicitante deberá obtener la cancelación de tales antecedentes penales y, si concurre el resto de requisitos, solicitar de nuevo dicha autorización de residencia.

En cuanto a las circunstancias familiares alegadas, si bien consta que es padre de una hija nacida en España, no consta acreditado que le dispense cuidado ni sustento económico al tiempo de la presentación de la solicitud, siendo todos los ingresos de pensión económica posteriores a la incoación del expediente administrativo; por tanto, tampoco podemos avalar el arraigo familiar alegado. Añade que al actor le constaba una orden de expulsión firme, confirmada judicialmente por SJCA nº 1 de Pamplona y de la STSJNA 359/2013 , con prohibición de entrada durante 4 años, circunstancia que impide que se le conceda el permiso instado, ya que si dicha circunstancia es motivo para inadmitir a trámite el procedimiento de solicitud, cuanto más es motivo para denegar el permiso ( STJNA 201/2015 de 1 de julio ).

La parte apelante alega la doctrina europea a la que hace mención la sentencia del TJUE de 8 de marzo de 2011 que establece que el art. 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión. Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos, de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto.' Tampoco se ha tenido en cuenta la STS que admite la casación interpuesta por un extranjero al que se denegó la regularización por circunstancias excepcionales por tener antecedentes penales, a pesar de ser padre de un menor español. La mencionada jurisprudencia tiene en cuenta el interés superior del menor, que en este caso no se ha valorado; estamos hablando de una niña española de siete años que, aunque resida con su madre, se relaciona habitualmente con su padre y tiene, no solo derecho, sino necesidad de crecer en contacto con ambos progenitores, cosa que no sería posible si a su padre no se le concede un permiso de residencia para que pueda permanecer en nuestro país.

La Administración está violando no solo la legislación europea, sino también el art. 18 CE que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar de todas las personas y el art. 39.1 que establece que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.

También alega la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a la violación que supone expulsar a la madre de una menor española del art. 8 (derecho a la vida familiar) y 13 (ausencia de recursos internos efectivos) del CEDH .

Teniendo en cuenta la Jurisprudencia aportada, es necesario llegar a la conclusión que el requisito de los antecedentes no solo no se exige legalmente para aportar a la solicitud de arraigo familiar ( art. 124.3 del RD 557/2011 ), sino que la mera solicitud de este requisito es contraria tanto a la legislación como a la jurisprudencia europea tal y como ha establecido en la reciente sentencia del TJTJE que resuelve la cuestión prejudicial mencionada planteada por el TS.

Respecto al requisito de que el padre esté a cargo del menor y conviva con él o esté al corriente de las obligaciones paterno-filiares respecto al mismo, fue un motivo nuevo de denegación introducido en la resolución que desestima el recurso de reposición, vulnerando el art. 9 CE y causando indefensión al interesado, con infracción del art. 24 de la CE .

No presentó documentación respecto a la contribución al sustento de su hija en el momento de la solicitud del arraigo familiar porque tampoco se la requirieron. La Administración debía haberle dado traslado de diez días para aportar la documentación que justificase este extremo, pero sólo le dio el mencionado traslado para que informase acerca de los antecedentes penales. También en la desestimación del recurso de reposición sorpresivamente se introduce como causa de denegación, además de los antecedentes penales, la existencia de la orden de expulsión que es anterior a la solicitud de arraigo.

En cuanto a la contribución a las obligaciones paterno-filiares hay que tener en cuenta que el demandante, cuando se divorció de su mujer se quedó en situación irregular. Con la solicitud de asilo puede trabajar legalmente en nuestro país y contribuir al mantenimiento de su hija. En enero de 2016 se le admitió a trámite el asilo, en marzo de ese mismo año comenzó a abonar puntualmente la pensión de alimentos para el mantenimiento de su hija, presentando los justificantes del abono de la pensión de marzo de 2016 a marzo de 2017.

En cuanto a los dos antecedentes penales, las penas impuestas en una de ellas se cumplieron en fecha 27/12/2015 y en la otra ejecutoria la indemnización fue abonada en fecha 31/10/2014 y la suspensión de la pena privativa de libertad termina el 25/04/2017.

El Sr. Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso alegando que el apelante tiene antecedentes penales no cancelados. A mayor abundamiento, su solicitud debería inadmitirse. con base en la constancia material en el expediente de la vigencia de una orden de expulsión firme y una prohibición de entrada por 4 años en vigor.



SEGUNDO.- Sobre la jurisprudencia relativa a la autorización de residencia por arraigo familiar.

Para dar adecuada respuesta a los motivos de apelación opuestos por el recurrente, debe señalarse en primer lugar la doctrina contenida en la STS, de 10 de enero de 2017 Rec. 961/2013 (ROJ: STS 9/2017 ) Ponente: Eduardo Espin Templado, en cuyo procedimiento planteó mediante Auto de 20 de marzo de 2.014 cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión europea en la que se formuló la siguiente pregunta: '¿Es compatible con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , interpretado a la luz de las Sentencias de 19 de octubre de 2.004 (asunto C-200/02 ) y 8 de marzo de 2.011 (asunto C-34/09 ), una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?' El Tribunal de Justicia ha dictado Sentencia en el asunto C-165/14 , de 13 de septiembre de 2016. En ella se afirma lo siguiente: '[...] 51 Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 28).

52 Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida (sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 29).

53 Haciendo abstracción del supuesto contemplado en el apartado 47 de la presente sentencia, si la hija del Sr. Simón cumple las condiciones establecidas en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2004/38 para poder disfrutar de un derecho de residencia en España sobre la base del artículo 21 TFUE y de la mencionada Directiva, circunstancia que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, como se ha subrayado en el anterior apartado 49, estas últimas disposiciones deben interpretarse en el sentido de que se oponen, en principio, a que se le deniegue al Sr. Simón un derecho de residencia derivado en el territorio de dicho Estado miembro.

[...] 70 La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de octubre de 2010, Lassal, C-162/09 , EU:C:2010:592 , apartado 29, y de 16 de octubre de 2012, Hungría/Eslovaquia, C-364/10 , EU:C:2012:630 , apartado 43).

[...] 73 En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 36 de la presente sentencia, los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión (sentencias de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartados 67 y 68, y de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 35).

74 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros Estados y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de marzo de 2011 , Ruiz Zambrano, C-34/09 , EU:C:2011:124 , apartados 43 y 44; de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C- 256/11 , EU:C:2011:734 , apartados 66 y 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32).

[...] 78 Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al Sr. Simón , nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr. Simón y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , EU:C:2011:734 , apartado 67; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691 , apartado 71; de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros, C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 36, y de 10 de octubre de 2013, Alopka y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 32).' La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal de Justicia es del siguiente tenor: 'En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/211/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.' El Tribunal Supremo, a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión, concluye que 'debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo. En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después.

Por otra parte los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38 , mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos de don Simón , ciudadanos de la Unión. Así pues, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea'.

La doctrina jurisprudencial expuesta debe ser aplicada atendiendo, lógicamente, a las circunstancias concurrentes en cada caso. Sobre la primacía del Derecho Comunitario respecto del Derecho Nacional, la STC Nº 232/2015, de 05 de noviembre de 2015 establece que: 'este Tribunal ya ha declarado que 'el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto (Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, 314-316/81 y 83/82, Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que `los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C- 46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)... [C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal , 106/77, Rec. p. 629, apartado 24 ; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli , C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov , C-173/09 , apartado 31). Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft , 11/70 , Rec. p. 1125, apartado 3 ; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07 , Rec. p. I- 9999, apartados 5 y 51)]' ( STC 145/2012 , de 2 de julio , FJ 5).



TERCERO.- Sobre la aplicación de la jurisprudencia expuesta en el presente caso.

Aplicando la doctrina expuesta en este caso, no puede denegarse la autorización de residencia solicitada únicamente por el hecho de tener antecedentes penales no cancelados. Ahora bien, el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería requiere que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales; es decir, no basta la mera paternidad de un hijo español, sino que el progenitor debe tener a cargo al menor, es decir, tener su guarda y custodia, conviviendo con él o, en caso de no convivir con el menor español, que esté al corriente de sus obligaciones paterno filiales, teniendo el demandante la carga de la prueba del cumplimiento efectivo de dichas obligaciones paterno filiales para con el menor español para evitar, como señala la STJUE antes citada que la denegación de la autorización de residencia del padre extranjero tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.

Así se desprende de la sentencia de esta Sala de 14-09-2016 R. Ap. 298/2016 en la que se confirma el mismo criterio expuesto en la Sentencia de fecha 29-7-2011 , 12-11-2009 , entre otras muchas: '.....Pero es que además, como ha señalado esta Sala (STJNavarra -Pleno de la Sala- de fecha 14-12-2007) el fundamento de la no expulsión del extranjero con hijo español (claro está debidamente acreditado -lo que no es el caso- se fundamenta no en el mero hecho biológico desconectado de cualquier otra consideración, sino en el hecho biológico unido a la existencia de efectivos y actuales lazos familiares, de convivencia, afecto y contacto paterno filial, que determina la defensa de la unidad familiar a la que pertenece el menor español y evitando así el quebrantamiento del radical derecho del menor a estar, crecer, criarse y educarse con sus progenitores.

Y en este caso tampoco se han acreditado la existencia de tales lazos familiares que pudieran determinar su relevancia en el aspecto que nos ocupa.....'. Y añadía nuestra STSJNavarra 26-9-2011: '...Y tal doctrina enlaza con el fundamento de las Sentencias del Tribunal Supremo (entre otras de 21-1-2005 ) que ancla tal conclusión en el principio constitucional de protección de la familia y el de no expulsión de los nacionales en conexión con aquel como se ha expuesto, pero el respecto de tales principios parte de la consideración de la existencia de una unidad familiar que es lo que la hace acreedor de tal protección. Por ello y en base a los fundamentos expuestos, no basta ese hecho biológico sino ese plus que configura ese hecho como unidad familiar en atención a su naturaleza teleológica .'.

La parte apelante alega que la desestimación de la autorización de residencia por esta causa sin que la Administración le requiriese antes de resolver para que acreditara el cumplimiento efectivo de las obligaciones paterno-filiales, le causa indefensión, argumento que no puede tener favorable acogida porque obvia que es a él a quien incumbe la carga de la prueba y debía aportar la prueba correspondiente con la solicitud de autorización de residencia, ya que la solicitaba precisamente por esta causa. Por otra parte, en el procedimiento judicial ha aportado la prueba que ha tenido por conveniente para acreditar el cumplimiento de tales obligaciones paterno-filiales, por lo que no se le causa indefensión desde un punto de vista material, puesto que ha sido valorada por la Juez de instancia, valoración que comparte la Sala, toda vez que, mediante la documentación obrante en el expediente administrativo, puede apreciarse que cuando nació la menor el demandante se encontraba residiendo en Holanda, por lo que ni siquiera se fijó régimen de visitas en la sentencia de divorcio. En el año 2011 se fijó un régimen de visitas de dos horas los sábados en presencia de la madre y no existe prueba alguna de que este régimen de visitas se haya cumplido de manera efectiva.

Debe insistirse nuevamente en que quien solicita la autorización de residencia por arraigo familiar es quien debe probar que concurren las circunstancias que determinan dicho arraigo, son circunstancias personales del demandante y su hija menor y por tanto la mayor facilidad probatoria la tiene el recurrente, que únicamente aporta unos resguardos bancarios de ingreso de 100 euros desde febrero de 2016 cuando la solicitud la formuló el 16 de abril de 2015. El cumplimiento de las obligaciones paterno filiales debe ser continuado y en este caso la parte actora no acredita que haya tenido una relación afectiva con la menor y la contribución de alimentos solamente se refiere a un periodo muy posterior a la solicitud, pese a que la circunstancia por la que solicita la autorización de residencia es el arraigo familiar, habiéndose limitado a probar la paternidad de la menor española mediante su inscripción en el Registro Civil.

Siendo esto así, las alegaciones referidas a la próxima cancelación de antecedentes penales y la circunstancia de la anterior resolución de expulsión firme, con prohibición de entrada por 4 años en nuestro país y en el espacio Schengen, no pueden motivar la revocación de la sentencia recurrida al no cumplir el apelante el requisitos esencial para la concesión de la autorización de residencia por arraigo familiar, cual es el cumplimiento efectivo de las obligaciones paterno-filiales.



CUARTO.- Sobre el alcance de la solicitud de asilo respecto a la denegación de la autorización de residencia por arraigo familiar.

El apelante aporta la tarjeta de solicitud de asilo de enero de 2016 y respecto al efecto de esta solicitud de asilo esta Sala ya se ha pronunciado en las recientes sentencias de 17-1-2017 R.Ap. 523/2016 y de 17-5-2017 R. Ap. 99/2017, en cuanto a la resolución de expulsión por estancia irregular, en las que se concluye que, de conformidad con el art. 19 de la Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, la existencia de un expediente sobre solicitud de asilo, después de acordada la expulsión, no es motivo de nulidad o anulabilidad de la resolución administrativa impugnada, sino que lo que conllevan los preceptos de la citada Ley es a suspender la ejecución real y material de la expulsión acordada, siempre y cuando aún se esté tramitando la solicitud de asilo; es decir, tal solicitud conlleva la imposibilidad de ejecución de la expulsión en tanto se resuelva la solicitud de asilo, pero no estaríamos ante un problema de nulidad la sanción de expulsión sino, en su caso, ante un tema de ejecución de sentencia, en cuanto que, no obstante ser procedente confirmar la expulsión, digamos por razones de fondo, de estar todavía vigente la tarjeta de solicitante de asilo, la Administración habría de suspender la expulsión.

Por tanto, la solicitud de asilo no tiene eficacia directa para la revocación de la denegación de la autorización de residencia por arraigo familiar, sin perjuicio de los efectos previstos en la Ley 12/2009 en orden a la suspensión de cualquier proceso de devolución o expulsión que pudiera afectar al solicitante durante la tramitación del expediente (art. 18.1.d ) y art. 19) y en su caso, los efectos de la resolución estimatoria de la solicitud de asilo.

Todos estos argumentos determinan la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Costas Procesales.

Conforme a lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece que: 'En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'; dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

Que Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Teresa Sarasa Astrain, en nombre y representación de D. Alvaro , y en consecuencia Confirmamos íntegramente la Sentencia nº 37/2017 de fecha 20-02-2017 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 408/2015, con imposición de las costas de esta alzada al parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 21-4-2016 y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.