Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 288/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 14/2016 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000014/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000232
SENTENCIA Nº 288/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª ANA PEREZ TORTOLA
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a cinco de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 14/2016, promovido
por Adelaida en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria, en el que han sido partes, la actora,
representada por la Procuradora de los Tribunales Cristina Campos Gómez, siendo demandada, la
GENERALITAT VALENCIANA a través de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación de la desestimación, entendida por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en nombre y representación de la hoy actora, en fecha 10/4/2015, por la cual se pretendió, previa declaración de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria el verse indemnizada en la cuantía de 237.515 €, por los menoscabos que entendió vinculados a la que consideró defectuosa conducta asistencial sanitaria en relación con la prestada a la misma.



SEGUNDO.- Interpuesto el recurso con registro 12/1/2016 y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito registrado en 18/5/2016, con ocasión de la cual suplica, tras argumentar, se dicte sentencia por la que '1) Se declare la contrariedad a derecho de la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial de Dª Adelaida ; 2) Se declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana y en consecuencia se le indemnicen los daños causados en la cuantía correspondiente que la Sala estime conforme a las bases indicadas en esta demanda, debidamente actualizada en la forma que determine la Sala o con los intereses legales desde la fecha de la reclamación; 3) Se efectúe pronunciamiento en costas no imponiéndose a la demandante en el hipotético caso de desestimación de su demanda teniendo en cuenta complejidad del caso y las dudas que ello suscitaría'.

Contestó a la demanda, la Generalitat Valenciana por escrito registrado en 17/6/2016, y tras alegar oportunamente, suplicó el dictado de sentencia 'inadmitiendo el recurso o subsidiariamente desestimándolo, con todos los pronunciamientos favorables a esta administración'..



TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida en 311.990,28 € en virtud de resolución de 21/6/2016.



CUARTO.- Recibido el proceso a prueba, y concedido trámite de conclusiones a las partes quedaron los autos pendientes para votación y fallo, siendo señalado a tal efecto el 29/5/2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado parcialmente avanzado, la impugnación de la desestimación, entendida por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en nombre y representación de la hoy actora, en fecha 10/4/2015, por la cual se pretendió, previa declaración de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria el verse indemnizada en la cuantía de 237.515 €, por los menoscabos que entendió vinculados a la que consideró defectuosa conducta asistencial sanitaria en relación con la prestada a la misma.

Entiende la actora, además de reprochar la demora en el diagnóstico del linfoma padecido (tras biopsia de 22/7/2004) que la misma ha de verse indemnizada, previa declaración de responsabilidad patrimonial de la administración demandada, en cuantía que cifra en la demanda de 311.990. 28 €, por mor de los menoscabos físicos y morales vinculados, en esencia, a la imposibilidad de practicarse un auto-trasplante de médula ósea, ante recaída tardía del linfoma en el año 2013, por mor de haberse destruido, por causa no imputable a la misma, las células autólogas, por un fallo en 2007 en el tanque de nitrógeno líquido donde aquellas se conservaban.

La administración demandada, por su parte, además de considerar inadmisible el recurso contencioso, ora por inexistencia de actividad administrativa previa ora por prescripción, considera que la actuación asistencial ha de reputarse correcta, máxime en cuanto 'de la lamentable pérdida del producto congelado no se derivó daño alguno para la ahora recurrente' (al aplicarse alternativas tratamentales que resultaron plenamente exitosas) Niega en todo caso deba estarse a la cuantía reclamada, que tilda de exorbitante.



SEGUNDO.- En materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce ' el derecho a la protección de la salud' disponiendo a continuación que ' Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarum al rezar ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' especificando que ' En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes: 1) hecho imputable a la Administración, 2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y 4) que no concurra fuerza mayor.

Junto a ello, se viene exigiendo como criterio jurisprudencialmente introducido, la infracción de la lex artis ad hoc, como parámetro para valorar la conducta médica desplegada (vía acción u omisión) lo que, en su caso, permitirá imputar el eventual resultado lesivo a la administración actuante. Así, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de referirse a tal criterio afirmando que 'Es así, porque la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que '... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2.007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001 ) que ' a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso ' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec.

4ª, S 29-6- 2011, rec. 2950/2007 . Pte: Menéndez Pérez, Segundo).



TERCERO.- Precisado lo anterior se hace necesario descartar primeramente las causas de inadmisibilidad esgrimidas por la administración, la propia referida a la inexistencia de actividad administrativa impugnable, por cuanto resulta que ni siquiera en el estadio actual del proceso la infracción de la obligación de resolver ha resultado sanada por aquella, y la referente a la prescripción por cuanto la demanda identifica daños de carácter continuado, incluso persistentes en la actualidad, que se confrontan con a la prescripción alegada ( Art.142.5 Ley 30/92 )

CUARTO.- Igualmente carece de toda posibilidad de éxito profundizar en el meramente referenciado retraso censurable en el diagnóstico de la patología padecida por la actora, toda vez que con claridad se advierte una adecuada actuación de la administración sanitaria en el periodo previo a tal detección (tras biopsia de 22/7/2004, de linfoma de Hodking tipo esclerosis nodular, estadio III-B) toda vez que la problemática que la actora presentaba (prurito en piel esencialmente) fue tratada, por remisión de la médico de familia con sucesiva intervención de los servicios de dermatología, psicología, cardiología y endocrinología, sin resultar tal sintomatología per se expresiva de la patología ulteriormente detectada, siendo contundentes las pruebas de índole técnica expresivas de tal aspecto (v.gr, informe de la médico de familia de 13/9/2004 o de la inspección médica que justifica tales actuaciones previas al diagnóstico, sobre la base de presentar la actora, desde finales de 2003 hasta julio de 2004 signos inespecíficos de prurito aislado añadiéndose 'tos' en julio de 2004).

Frente a ello no puede prevalecer, en criterio de la Sala, lo informado por valorador del daño corporal compareciente a instancias del actor (Dr. Raúl ), al referir que '2 años es un tiempo excesivo o inhabitual de diagnóstico por referencia al término medio' (min 3.00 a 3.18 grabación) pues tal afirmación, además de no ser expresiva de una infracción a la lex artis sin más, no cuenta con base fáctica a considerar ni desde una vertiente material ni desde un prisma temporal, ante lo razonado en el párrafo precedente de este mismo Fundamento de Derecho.



QUINTO.- Mayor atención ha de conferirse a la imputación central del recurso, al relacionar los menoscabos por los que se reclama ante la circunstancia de haberse impedido que la actora fuese receptora de un trasplante autólogo con ocasión de la recaída que la misma sufrió en tal patología (años 2012/2013) ante la destrucción accidental del material celular que lo posibilitaría.

Entre las posiciones extremas de las partes, adopta la Sala un criterio intermedio. Así no es asumible la postura de la administración que deja expresado en su contestación a la demanda que tal desafortunada circunstancia no tuvo relevancia alguna en el caso, al resultar que 'paradójicamente la coincidencia temporal de poder tratar a la paciente con un nuevo medicamento QT, el bretuximab, específico contra este tipo de linfomas permitió que en la actualidad se encuentre libre de la enfermedad, con buen estado general y libre de tratamiento hematológico'; descártese asimismo lo informado por la inspección médica al señalar, en su informe de fecha 5/8/2016 que 'lo que inicialmente pudiera haberse interpretado como pérdida de oportunidad, resultó en todo lo contrario, en una nueva oportunidad, gracias a la actualización constante y buen hacer de los profesionales, que en todo momento siguieron ensayando cuanto estaba científicamente a su alcance para tratar una enfermedad tan agresiva').

Tales asertos, minimizan indebidamente la trascendencia y pertinencia de tal frustrada intervención (trasplante autólogo), dirigida como es expresamente reconocido 'a reducir al máximo el volumen de la enfermedad previo al trasplante alogénico' (F.1019 Exp.). Nótese que es incontrovertido el que la actora ingresó en fecha 6/3/2013 para trasplante autólogo, alcanzándose a dar inicio al día siguiente al tratamiento de acondicionamiento con esquema BEAM (4 fármacos durante 6 días), y es, una vez iniciada la administración de quimioterapia y habiendo recibido 150 mg/m2de BCNU cuando se detecta que por motivos técnicos (descongelación accidental) estas células no estaban en realidad disponibles, por lo cual debe interrumpirse la quimioterapia. Tal aspecto, constata la pertinencia del trasplante autólogo, lo que se reafirma ante el agotamiento de todas las posibilidades tendentes a llevar a cabo el mismo, una vez frustrado aquel (en este sentido las ulteriores tentativas de 'nueva recolección de progenitores de sangre periférica' o la propia recolección el 6/4/2013 de médula ósea bajo anestesia general). Por lo demás, se constata que el 9/5/2013 se administran 3 ciclos de brentuximab consiguiendo 'respuesta completa' previa a la administración de un último ciclo previo al trasplante alogénico, mas tal circunstancia, sin duda tremendamente relevante a la hora de minorar la cuantificación efectuada en la demanda, no alcanza a eclipsar el parcial éxito que ha de conferirse a la pretensión ejercitada.

Tampoco es de recibo la perspectiva asumida en la demanda, toda vez que la valoración pericial de daños presentada (Dr. Raúl ) parte de que tal trasplante autólogo era la única opción tratamental a dispensar considerándola como opción alternativa y excluyente del alogénico, obviando, tal y como incluso reconoce el perito Dr. Víctor , especialista en oncología y deponente a instancias de la propia actora que el mismo se identificó en el expediente como previo al trasplante alogénico a realizar 'posteriormente y en cualquier caso', esto es 'trasplante en tándem' (Fs. 1018 y 1019 Exp.) efectivamente materializado tras recolección de progenitores del donante- madre- por citoaféresis de sangre periférica el día 27/8/2013, infundiéndose el día 28/8/2013.

Concluimos ante lo expuesto que resulta estimable parcialmente el recurso contencioso al verificar como antijurídico no sólo un menoscabo moral merced a los hechos hasta aquí descritos, cuanto un razonable daño antijurídico vinculado a las consecuencias ligadas a la interrupción del trasplante autólogo, que la actora no tenía el deber de soportar, en el periodo que discurrió desde su programación (6/3/2013) hasta la fecha propia en que se inicia el tratamiento alternativo (9/5/2013) el cual, afortunadamente, resultó efectivo a los fines previstos. Ninguno de los restantes conceptos por los que se reclama, en cuanto parten de la perspectiva de considerar como mutuamente alternativos u excluyentes los trasplantes autólogo y alogénico, puede sin embargo estimarse como relevante al caso.

En el trance de cuantificar los conceptos que han quedado reseñados, entiende la Sala oportuna la fijación, en favor de la actora de la cuantía de 40.000 €, debidamente actualizada a la fecha de la presente sentencia, y comprensiva no sólo del resarcimiento ante la desazón y la incertidumbre padecida por la paciente, cuanto denotativa de la necesidad de indemnizar a aquella, ante la necesidad de verse sometida a las intervenciones que han quedado descritas como frustradas o siquiera previas, preparatorias y vinculadas a la realización del ulterior trasplante alogénico, en cuanto definitivamente materializado en fecha 28/8/2013.



SEXTO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas, conforme el Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por Adelaida impugnación de la desestimación, entendida por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en nombre y representación de la hoy actora, en fecha 10/4/2015 (Exp. NUM000 ) .

2º) Declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a ser indemnizada en la cuantía de 40.000 €, con los exclusivos intereses que resulten, conforme el Art. 106 de la LJCA .

3º) Sin costas.

Cabe recurso de casación, conforme a lo previsto en los Arts. 86 y 89 LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.