Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 288/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7023/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

PONENTE: D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
RECURSO: RECURSO DE APELACION 7023/2018
APELANTE: VICENTE LOUREDA GARCIA S.L.
APELADO: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (A CORUÑA)
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
ha pronunciado la
SENTENCIA
ILMOS. SRS. D.
JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
A Coruña, 10 de Octubre de 2018.
En el RECURSO DE APELACION 7023/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por
VICENTE LOUREDA GARCIA S.L., representado por el PROCURADOR Dª.BEATRIZ DORREGO ALONSO
y dirigido por el LETRADO Dª. GABRIELA CORDOBA CARBALLO, contra Sentencia desestimatoria de
10-4-18, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 4 de A Coruña en PO 248/2016,
sobre desestimación de recurso de alzada en materia de ingresos indebidos.Es parte apelada TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (A CORUÑA), dirigido por el LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Vicente Loureda García S.L., representada por la Procuradora Doña Beatriz Dorrego Alonso, frente a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), representada y bajo la dirección de Letrada del Abogado de sus servicios jurídicos D.Juan José Rodríguez Gude, contra la resolución de fecha 9 de junio de 2016 dictada por la Dirección Provincial en A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social en el expediente 15/101/2016/00526/0, por la que se desestima el recurso de alzada formulado por la parte en materia de ingresos indebidos.Con imposición de las costas a la recurrente.'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de recurso contencioso-administrativo tramitados como Procedimiento Ordinario núm. 248/2016, que con desestimación del mismo confirma la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la actora según fundamento sexto de la sentencia apelada.

En el escrito de apelación se alega con carácter previo que en aras de evitar reiteraciones innecesarias, se da por reproducidos todos los argumentos vertidos en su escrito de demanda y que toda su razón se centra en el presente recurso en la presencia de ciertos elementos cuyo análisis efectúa a lo largo de cada uno de los fundamentos en que articula la apelación, donde muestra en bastardilla tales elementos, que a su parecer podría haber llevado a la Juzgadora a una incorrecta valoración de los hechos.

La Juez a quo desestimó, en efecto, el recurso contencioso interpuesto por la mercantil Vicente Loureda Garcia, S. L, representada por la Procuradora Doña Beatriz Dorrego Alonso, frente a la Tesorería General de la Seguridad Social y bajo la dirección letrada de abogado a su servicio, D. Juan José Rodriguez Gude contra resolución de fecha 9 de junio de 2016 dictada por la Dirección Provincial en a Coruña de la Tesoreria General de la Seguridad Social en el expediente 15/101/2016/00526/0, por la que se desestima el recurso de alzada formulado por la parte en MATERIA DE INGRESOS INDEBIDOS. Con imposición de costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Expedito el camino para el análisis de lo que constituye en realidad la cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso, la Sección, una vez realizada la necesaria revisión de las actuaciones que la alzada, por su naturaleza, implica, compartiendo los argumentos que se expresan por ell Juzgado 'a quo' llega a la misma conclusión que la sostenida en la Sentencia recurrida, lo que determina la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la Sentencia de Instancia, pues la Sección (se reitera) comparte los razonamientos expuestos en la Sentencia impugnada, los cuales hacemos nuestros sin que sea preciso reiterarlos aquí, por innecesarios, y debemos además señalar, para llegar a la misma conclusión que la sostenida en aquélla, que no resultaría ocioso recordar, en primer lugar, que mediante el recurso de apelación un Órgano Jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la Sentencia dictada por el Juez 'a quo', extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como a los de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse aquél medio de impugnación.

Mediante el recurso de apelación se pretende que el Tribunal 'ad quem' examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. En efecto el recurso centra toda su razón en presencia de ciertos elementos cuyo análisis efectúa a lo largo de cada uno de los Fundamentos, ya que a su parecer podrían haber llevado a la Juzgadora a una incorrecta valoración de los hechos, como se ha recogido anteriormente. Ello no significa, sin embargo, que el Tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de Primera Instancia pues, tratándose de un recurso contra una Sentencia, es exigible que el mismo contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica.

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley Jurisdiccional de 1998Legislación citadaLJCA art. 85.1, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la Sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en Primera Instancia que pudieron tener relevancia para el Fallo ), sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la Primera Instancia, sin someter a la debida crítica la Sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso., pese a ir analizando la presencia en bastardilla de ciertos elementos que podrían haber llevado, se reitera, a la Juez a una incorrecta valoración de los hechos.

Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la Sentencia dictada por la Juez de Instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- En el caso que ahora examinamos la dirección letrada del apelante se ha limitado, por tanto en su escrito de interposición, a reiterar miméticamente, aunque revestidos de crítica formal de la Sentencia apelada, destacando como objeción a lo pretendido de adverso y reconocido en la sentencia hoy recurrida la incorrecta interpretación de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, en concreto la Disposición Adiccional Cuarta en su redacción vigente en el período comprendido entre Febrero de 2012 a diciembre de 2015 , coincidiendo éste con el período de reclamación, argumentos casi idénticos y sustancialmente punto por punto, a los que ya barajó en la demanda presentada en la Instancia, siendo así que los indicados argumentos fueron cumplida y certeramente respondidos en la Sentencia que se pretende combatir, por lo que bastaría con aludir a estos propios y acertados fundamentos de la Sentencia apelada, que como ya dijimos este Tribunal hace suyos, pues constituyen base suficiente para tal desestimación, resultando innecesario y superfluo su reiteración en esta Sentencia ya que, a la vista de los mismos, poco más se puede añadir con especial relevancia para la resolución de la controversia suscitada.

En efecto frente a lo que sostiene en su escrito de apelación, debemos poner de manifiesto que la sentencia apelada hace un estudio pormenorizado tanto de los hechos como de las pruebas practicadas, resolviendo, como no podía ser de otra manera, declarar conforme a derecho la resolución impugnada sobre la base de las premisas normativas que considera, y en atención precisamente no solo a las circunstancias que en ellos se enumera sino también en atención a que la cuestión aquí planteada ha tenido respuesta en sentencias de este mismo tribunal, entre otras la de 26 de enero de 2017, dictada en autos de PO nº 4521/2016 , y a cuya fundamentación jurídica procede remitirse.



CUARTO.- En la misma se decía lo siguiente: ' Existen sentencias a favor y en contra de la argumentación de la parte demandante, en que igualmente se viene tratando la cuestión referente a si los tipos de cotización de los trabajadores afectos a la actividad principal de la empresa deberían de haberse recogido por el Código Nacional de Actividades Empresariales (CNAE) de la empresa y no por el código de ocupación del trabajador, dado que por este último criterio el tipo de cotización es del 6,7%, y sin embargo el tipo de cotización por el CNAE de la empresa es del 3,7%, considerando por ello que resulta procedente la devolución de los ingresos indebidos solicitados. Así en Disposición Adicional 4ª, apartado 2, regla 3ª, de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , se establecía lo siguiente: 'Tercera. No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que este se halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que esta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa'. La redacción actualmente vigente de la citada Disposición Adicional 4ª, apartado 2, regla 3ª, dada por la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, es del siguiente tenor: 'Tercera. No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa. ...'.

Sigue la demanda considerando que en la fecha de aplicación, según la redacción de la norma vigente, había que aplicar el cuadro I de la DA 4ª ley 42/2006, 28 de diciembre , y que el cuadro II solo se aplica cuando son actividades fuera de la actividad de la empresa, y acude para esta interpretación a la DF 8ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2016, que modifica la DA 4ª, y a partir de 1 de enero de 2016 se cotiza por los tipos del cuadro II. Cita la STS de 18 de noviembre de 2008 y sentencias de la Audiencia nacional, de 26 de noviembre de 2014 la última, y sentencias de Andalucía, País Vasco y Extremadura. Interesa además la aplicación de intereses de demora.

'La Mientras que la parte demandada señala que la actividad de la demandante es, en el cuadro I, de transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza. Ha cotizado por los trabajadores por esta actividad. La actividad de estos trabajadores es la de conductores de vehículos de automóvil de transporte de mercancías con una capacidad de carga útil superior a 3,5 Tm. Se aplica la DA 4ª, apartado 2, regla 3ª, de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , en la redacción vigente, que decía que se acude al cuadro II cuando la ocupación del trabajador tenga encuadre en el cuadro II y sea una actividad distinta de la de la empresa. En las reformas posteriores se confirma esta redacción, por la especificidad del trabajo realizado. Cita la SAN de 17 de junio de 2015 . . Y entiende que en concreto se toma en consideración el riesgo del trabajo'.

'La cuestión ha sido tratada en la jurisprudencia, y se encuentra explicada de forma acertada en la STSJ, Contencioso sección 1 del 25 de julio de 2013 (ROJ: STSJ Castilla y León 3550/2013), recurso 262/2013, que en lo que aquí interesa señala lo siguiente: 'Ahora bien, no entendemos correcta la interpretación de la empresa recurrente de que para que el tipo de cotización aplicable sea el determinado en el cuadro II, constituya un requisito imprescindible que la actividad del trabajador difiera de la actividad de la empresa.

Obviamente, tratándose de una empresa de transporte sanitario, el conductor de ambulancia realiza la propia actividad de la empresa, su objeto principal. Pero la Ley 26/2009 no exige para aplicar el cuadro II que la actividad del trabajador sea diferente de la de la empresa, sino que basta con que la ocupación desempeñada por el trabajador se corresponda con alguna de las enumeradas en el cuadro II. La diferencia a la que se refiere la norma no se predica respecto de la actividad del trabajador y la de la empresa, sino respecto del tipo aplicable en función de la concreta ocupación contemplada en el cuadro II respecto del tipo aplicable en función de la actividad de la empresa por su CNAE. La redacción de la norma no es desde luego afortunada, pero la diferencia ha de entenderse que se refiere al tipo aplicable. En este sentido la única cuestión que ha de resolverse es si en este caso la actividad del conductor de ambulancias se integra dentro del epígrafe E del cuadro II, esto es, si es un conductor de vehículo automóvil de transporte de pasajeros en general'.

'Para ello ha de comprenderse lógicamente la finalidad de dicho cuadro II, que es la de separar determinadas actividades o situaciones que presentan un riesgo diferenciado desde el punto de vista de la siniestralidad laboral, un riesgo tan característico que se hace primar el mismo respecto de la actividad general de la empresa. Esa diferencia puede ser por presentar un riesgo mayor o menor que la actividad determinada por el CNAE. Así por ejemplo el personal de oficina presenta un riesgo habitualmente muy característico y diferente que el que corresponde a la actividad general de la empresa. Y lo mismo ocurre con diferentes tipos de conductores, cuyo principal riesgo no viene determinado en sí por la actividad empresarial, sino por su ocupación y los riesgos del tráfico, razón por la cual se separa como una categoría aparte. Esa peculiaridad, el riesgo del tráfico rodado, concurre característicamente en los conductores de ambulancia en el mismo sentido que en otros vehículos semejantes de transporte de personas, razón por la cual hay que entender esa ocupación incluida dentro de la excepción de la letra E del cuadro II citado.' O en la SAN, Contencioso sección 4 del 17 de junio de 2015 (ROJ: SAN 2500/2015 - ECLI:ES: AN:2015:2500 ) Sentencia: 18/2015 | Recurso: 35/2015 |, aceptando el criterio adoptado ya en anteriores ocasiones, afirma que: 'Así, en SAN 4ª de 26 de noviembre de 2014 (apel. 80/2014 ), se declara que: ' (...) la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , supuso un cambio en la técnica de determinación del tipo de cotización que pasó a ser, en lugar de la actividad desarrollada por el trabajador, siendo el tipo mayor o menor en función del riesgo inherente a dicha actividad, esencialmente, al de la actividad económica realizada por la empresa según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE).

Con claridad la indicada Disposición Adicional dispone que desde el 1 de enero de 2007, el tipo aplicable se obtendrá 'en función de la correspondiente actividad económica, ocupación o situación'. La norma ha sido sucesivamente modificada, pero lo esencial es destacar que a partir de ahora el riesgo y por lo tanto el tipo que determina la cantidad a pagar se determina, básicamente, por el tipo de actividad económica realizada por la empresa según la CNAE -a este cambio de sistema se refiere la STS de 18 de noviembre de 2008 (Rec. 6843/2005 )-.

La aplicación rígida de este criterio podría generar alguna disfunción, por lo que la misma norma establece que no obstante lo establecido con carácter general 'cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que éste se halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que esta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa'.

Estableciéndose un tipo inferior para el personal que realice 'trabajos exclusivos de oficina'. Es decir, que pese a que a la empresa, por razón de su actividad se le aplique un tipo distinto, cuando sus trabajadores realicen una actividad 'exclusiva de oficina' se les aplica un tipo menor. Se trata de un tipo preferente de carácter transversal que se aplica, sencillamente, porque se estima que el riesgo que padecen los que realizan trabajos o actividades exclusivas de oficina es menor que el de los que tiene que realizar actividades fuera de la oficina. Es decir, en estos casos, se concede preferencia a la ocupación realizada por el trabajador sobre la actividad económica de la empresa'.

'Y con remisión a otras sentencias anteriores de 4 de diciembre de 2013 (Rec. Ap. 113/2013) y 26 de diciembre de 2013 (Rec. Ap. 94/2013) concluye que el tipo aplicable con carácter general ha de ser el establecido para la actividad de la empresa o entidad en la que se prestan servicios, y que para determinar si los trabajos son o no 'exclusivos de oficina' debe estarse a la realidad de las funciones desempeñadas en el puesto de trabajo.

Se impone, así, una interpretación teleológica como se razona en la STS de 18 de noviembre de2008 (Rec. 6843/2005 ): 'la Disposición Derogatoria única de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 derogó el RD 2930/1979, de 29 de diciembre, por el que se revisa la tarifa de primas para la cotización a la Seguridad social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

De esta forma, cabe compartir la postura de determinadas sentencias y de la Tesorería General de la Seguridad Social en este proceso, de que a efectos de la aplicación del cuadro II de la tarifa, se basaba en la diferencia de tipos de cotización entre CNAE y ocupación. La actividad no supone un elemento realmente diferenciador, a los efectos que nos ocupan, sino que son los tipos de cotización los que suponen una diferencia, y originan que para los casos específicamente previstos, el tipo de cotización sea el que se fija de forma específica para la ocupaciones enumeradas en el cuadro II, al margen de la actividad de la empresa'.

En conclusión, lo que se considera es que la regla del apartado 2.2 de la Disposición Final Octava de la Ley establece una regulación general determinando el tipo de cotización en función de la tarifa y lo previsto en el Cuadro I en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia o autónomo, conforme al CNAE-2009 y solo en el supuesto en el que la actividad u ocupación del trabajador por cuenta ajena o la situación en que se halle, se corresponda con las actividades enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que esta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa, y será de aplicación la regla especial del apartado 2.3 de la referida Disposición Final'.

Por consecuencia de la aplicación del criterio expuesto la demanda ha de ser desestimada.



QUINTO.- En cuanto a las costas: Sin imposición del pago de costas procesales a la vista de la existencia de diferentes criterios de interpretación sobre la cuestión litigiosa ( art. 139 de la LJCA).

Vistos los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de APELACIÓN núm. 7023/2018 interpuesto por la representación de VICENTE LOUREDA GARCIA SL contra la sentencia de fecha 10/04/2018, dictada en el PO 248/2016, por el Juzgado nº 4 de los de A CORUÑA, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo presentado contra las resoluciones a que se hace referencia en el Fundamento Jurídico Primero.

Y sin imposición de costas causadas en esta instancia en los términos que se exponen en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su nueva modificación operada por la LO 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de Julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998, con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7023-18-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr.Magistrado Ponente D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Doy fe.