Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 288/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1025/2017 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0017812
Procedimiento Ordinario 1025/2017
Demandante: D./Dña. Gabriel
PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 288/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1025/2017 promovidos por el procurador
de los tribunales don Juan Antonio Escriva de Romani Vereterra, en nombre y representación de DON Gabriel
, contra la resolución, de 19 de julio de 2017, que deniega su solicitud de visado de estancia para estudios
presentada el 29 de junio de 2017; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL
ESTADO , representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que revocando la resolución impugnada se conceda el visado de estudios solicitado.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestase a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 11 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, nacido en Colombia el NUM000 de 1978, y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución contenida en el encabezamiento de esta sentencia que deniega su solicitud de visado de estancia para estudios presentada el 29 de junio de 2017 , concretamente para cursar estudios del programa master 'IT Proyect & Service Management', en la Universidad Politécnica de Cataluña, durante el período comprendido entre el 16 de octubre de 2017 y el 31 de diciembre de 2018 (curso académico 2017-2018).

Dicha resolución desestima el visado por dos motivos: '.- No tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso al país de procedencia.

.- Solicitud de visado que genera dudas en los motivos alegados'.



SEGUNDO.- La parte recurrente impugna dicha resolución alegando, esencialmente, en primer lugar que el solicitante acredita documentalmente que posee medios económicos para poder sufragar los gastos de viaje y estancia, como lo prueba que tiene garantizado el alojamiento (declaración de una persona), recibe unos ingresos mensuales superiores al IPREM para 2017, y la titularidad de una cuenta bancaria. Se aportan también los títulos universitarios del solicitante, el tipo de mater a desarrollar en la Universidad Politécnica de Cataluña, hoja de matrícula y abono anticipado de la primera parte del coste del master. En consecuencia, no existen dudas sobre la finalidad del visado.

En segundo lugar, opone que el consulado no es legalmente competente para resolver el expediente (artículo 39 del reglamento de extranjería).

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustados a derecho.



TERCERO.- La resolución recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate.

Asimismo, el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición' La disposición adicional décima del RD 557/2011 , en su apartado 4 dispone: 'Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'. Con dicha documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

Asimismo, en la sección 3ª del mencionado reglamento se regulan los supuestos excepcionales de estancia de corta duración. El artículo 37 prevé que será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado a permanecer en España por un período superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral: a) Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios. El artículo 38 prescribe: 'Son requisitos para la obtención del visado de estudios: 1. Con carácter general y para todos los supuestos previstos en el artículo anterior: a) Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular: 2.º Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías: Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo.

Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales.

El artículo 39 señala: 1. La solicitud deberá presentarse personalmente, en modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española en cuya demarcación resida el extranjero.

2. A la solicitud se acompañarán los siguientes documentos: a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima del periodo para el que se solicita la estancia.

b) La documentación que acredite el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo anterior, en función del supuesto concreto en que se fundamente la solicitud.

Sin perjuicio de ello, la inexistencia de antecedentes penales en España será comprobada de oficio por la Administración.

3. La oficina consular requerirá, por medios electrónicos, resolución de la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente sobre la autorización de estancia.

Será competente la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad.

Con carácter previo a dictar resolución sobre la autorización de estancia, la Delegación o Subdelegación del Gobierno requerirá informe policial, cuyo contenido valorará en el marco de su decisión.

El plazo máximo para resolver sobre la autorización será de siete días desde la recepción de la solicitud, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entenderá que su sentido es favorable.

4. Si la resolución sobre la autorización de estancia es desfavorable, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado el sentido de la resolución, informándole por escrito en el mismo documento de los recursos administrativos y judiciales que procedan contra la misma, los órganos ante los que deban interponerse y los plazos previstos para ello. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

5. Concedida, en su caso, la autorización de estancia, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá, en su caso, el visado. La duración del visado será igual al periodo de estancia autorizado, salvo en los supuestos en los que proceda la emisión de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

El visado será denegado: a) En su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

6. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el plazo de dos meses desde su notificación. De no efectuarse en el plazo mencionado la recogida, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del procedimiento.

7. Si la estancia tuviera una duración superior a seis meses, el extranjero deberá solicitar la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España En primer lugar, y a tenor de la normativa expuesta, se ha de rechazar el motivo de incompetencia del consulado opuesto en segundo lugar por la parte recurrente, y que por su naturaleza se ha de examinar en primer lugar. Como bien apuntaba la defensa del Estado, según el mencionado artículo 39 del RD 557/2011 , es al consulado quien en este caso corresponde resolver sobre el visado solicitado. La competencia de la delegación o subdelegación del gobierno, según tal precepto (apartados 3 y 4), lo es sólo para la autorización de estancia, que es con carácter previo y si no se concede, no cabe luego valorar la concesión del visado (apartados 4 y 5).

En la valoración de esa autorización de estancia el órgano competente en el interior, concretamente la delegación o subdelegación del gobierno de la provincia en que el interesado seguirá estudios, se tendrá en cuenta esencialmente el informe policial (apartado 3). Tras sustanciarse ese trámite favorablemente al interesado, ya es la delegación diplomática quien valora, como se desprende del literal del apartado 5, los requisitos del solicitante que, para poder obtener el visado, se exige en los artículos 37 y 38. En este último precepto se recoge expresamente que es a la misión diplomática u oficina consular a quien corresponde valorar el cumplimiento de esos requisitos por el solicitante del visado, que es lo que se está discutiendo en este pleito.

Entrando ya a valorar el segundo motivo del recurso, se ha indicar, como arriba ya se adelantó, que el presente visado tiene como finalidad que el recurrente, en cuya su solicitud se indica como profesión la de Ingeniero de Sistemas especialista en Ingeniería de Software, curse estudios del master 'IT Proyect & Service Management' en la Universidad Politécnica de Cataluña, sita en Barcelona, durante el período académico 2017/2018.

El primer motivo de denegación del acto recurrido arriba reseñado, coincide en su literal con lo prescrito por el citado artículo 5º del Reglamento del Código de Fronteras Schengen . La causa principal de la denegación es la no acreditación del concreto requisito de poseer medios económicos para costear la totalidad de la estancia o para el regreso al país de origen o de residencia. Se añade también que existen dudas sobre los motivos alegados.

En el expediente constan en copia los siguientes documentos que se adjuntaron con la solicitud, que interesan al caso y en relación con solicitante: .-Pasaporte (3) .-Carta de admisión de la Universidad Politécnica de Cataluña, con domicilio en Barcelona, (4) .- Matrícula (5).

.- Declaración por escrito de una persona, don Cristobal , de que el solicitante se hospedará en su lugar de residencia en la ciudad Barcelona (se indica) para cursar estudios de Master en la Universidad Politécnica de Cataluña desde el 16 de octubre de 2017 al 31 de diciembre de 2018.

.- Documentos de estudios previos (8).

.- Extracto cuenta de ahorros en Bancolombia (9).

.- Póliza de asistencia médica internacional según el requerimiento que se le hizo (14) .- Certificado de la entidad Ingenieros Asociados JB de 29 de junio de 2017 indicando que el solicitante está vinculado a esa empresa por medio de un contrato fijo a término indefinido en el cargo de director de proyectos con unos ingresos mensuales de 9.300.000 pesos.

.- Certificación de esa misma empresa, de 30 de junio de 2017, señalando que la misma se hace responsable de todos los gastos económicos del actor durante el período en que cursará sus estudios en la citada Universidad Politécnica de Cataluña.

Hay que destacar, en primer lugar, que en el saldo, a fecha 31 de marzo de 2017, en la cuenta bancaria de recurrente en Bancolombia, única que se aporta, es de 2,455,218,91 pesos colombianos, al cambio aproximado a fecha actual de 714.87 €.

En los movimientos de esa cuenta desde 31 de diciembre de 2016 hasta la de 30 de junio de 2017, no aparece ningún ingreso por parte de Ingenieros Asociados JB por ese importe mensual de 9.300.000 pesos que recoge el certificado de dicha entidad.

En definitiva, no se acredita documentalmente que el interesado posea medios económicos suficientes para costear esos estudios a seguir en la ciudad de Barcelona: gastos de matrícula, alojamiento, manutención, seguro, y billetes de ida y vuelta de los vuelos.

Pero es que, además, la normativa reseñada exige el requisito de que el solicitante tenga medios económicos que constituya el 100 % del IPREM en España.

El Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2017, fecha de la solicitud (entraba en vigor en ese 29 de junio de 2017), en España era de las siguientes cuantías en vigor: IPREM diario: 17,93 euros/día IPREM mensual: 537,84 euros/mes IPREM anual (12 pagas): 6.454,03 euros/año IPREM anual (14 pagas): 7.519,59 euros/año Este requisito, por lo expuesto, tampoco se cumple. El compromiso de alojamiento en su casa por parte de una persona de la que nada se sabe, no basta por sí solo. Tampoco se conoce la situación económica de la empresa que efectúa la declaración de hacerse cargo de los costes de la estancia, ni cómo va a financiar esos gastos. No consta que los gastos de manutención durante la estancia estén abonados de antemano.

Lo único que queda objetivamente probado en autos con la documentación expuesta es ese saldo a favor del solicitante en la mencionada cuenta bancaria que, se reitera, es de una cuantía que no cumple dicho requisito legal.

Por lo tanto, y como correctamente resuelve el acto recurrido, el demandante no acredita poseer medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso a su país de origen en los términos exigidos por la normativa aplicable. Por todo lo cual, el acto recurrido, en estos extremos examinados, se ajusta a derecho.

No procediendo, por ello, valorar el segundo motivo esgrimido en la resolución recurrida, además de que el mismo está vinculado estrechamente al anterior. La no acreditación de esos medios económicos, racionalmente crea dudas sobre la finalidad del visado de estudios.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de DON Gabriel , contra la resolución descrita en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1025-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1025-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ